Sentencia Social Nº 7393/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2606/2012 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8010162

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 5 de noviembre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7393/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Teodosio frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 27 de diciembre de 2011 , dictada en el procedimiento Demandas nº 205/2011 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y COSMETICA TECNICA, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ .

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9 de marzo de 2011, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de diciembre de 2011 , que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Teodosio frente a INSTITUTO DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la mercantil COSMETICA TECNICA S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1.- La parte actora, D. Teodosio , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 /1945, solicitó de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, pensión de jubilación, que le fue reconocida por Resolución de fecha 24/11/2010, notificada al interesado en fecha 03/12/2010, según los siguientes términos:

-Base Reguladora: 2.009'72 euros mensuales.

-Porcentaje: 100%.

-Efectos: 23/10/2010.

-Total años cotizados: 48

2.- El actor desempeñaba labores como empleado comercial para la entidad codemandada Cosmética Técnica S.A., encontrándose en situación de alta en el sistema de la Seguridad Social hasta el día 22 de octubre de 2010, fecha en la que se produjo el hecho causante de su pensión de jubilación, solicitando la pensión de jubilación ordinaria al cumplir la edad de 65 años, siéndole reconocida en los términos expuestos en el ordinal primero.

3.- Por el actor se formuló reclamación previa contra la resolución del INSS de fecha 24/11/2010, por no estar de acuerdo con el cálculo de la base reguladora ni con el total de años cotizados, la misma fue desestimada por resolución de fecha 21/01/2011.

3.- El actor acredita 48 años de cotización.

4.- Que en el período comprendido entre el mes de octubre de 2006 (10/2006) al mes de agosto de 2010 (8/2010) el actor se hallaba en situación de jubilación parcial reduciendo su jornada en un 85% y simultaneando con el trabajo a tiempo parcial asociado a la celebración en la misma empresa, Cosmética Técnica S.A., de un contrato de relevo para sustituir la jornada dejada de realizar por el actor. Las bases de cotización del período indicado, esto es, de 10/2006 a 8/2010, en el que el actor estuvo cobrando la jubilación parcial, el INSS las ha calculado de acuerdo con las bases de los doce meses que precedieron al inicio de dicha pensión, incrementado ese promedio en el porcentaje de aumento interanual de las bases de cotización de la empresa.

5.- Durante el período comprendido entre 26/06/2007 a 01/06/2008 y 10/02/2009 a 07/07/2009 por la entidad codemandada no se suscribió contrato de relevo. Durante este período en el que no ha existido contrato de relevo las bases de cotización la Entidad gestora las ha tenido en cuenta por su valor real.

6.- Que la entidad codemandada Cosmética Técnica S.A. ante el incumplimiento por tener al descubierto períodos sin suscribir simultáneamente con el contrato de jubilación parcial un contrato de relevo fue sancionada por la Seguridad Social por infracción de la Disposición Adicional 2ª del RD 1131/2002, de 31/10 .'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado , no impugnó. elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el trabajador demandante en el presente procedimiento, don Teodosio , en situación de jubilación parcial del 85% desde el 10/2006, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión sobre el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación ordinaria que tiene reconocida con efectos de 23/10/2010, al considerar que son incorrectas las bases de cotización tomadas para dicho cálculo.

El presente recurso de suplicación no ha sido impugnado por ninguno de los demandados.

SEGUNDO.- El recurrente, al amparo del artículo 193b) LRJS , aunque cita el artículo 191 de la LPL , solicita la revisión de los hechos probados.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 ).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación.

TERCERO.- En primer lugar propone la modificación del hecho probado para que se haga constar que, acredita 49, en lugar de 48, años de cotización. Y esta pretensión no puede acogerse en íntegridad. Y ello porque es incorrecto que en el cuerpo fáctico se recoja conclusión que deriva de valoración jurídica y que, por tanto, ha de encontrar su cabida en los fundamentos de derecho. Con ello podría aceptarse su supresión pero no su modificación en los términos pretendidos.

Sí ha ello añadimos que el dato del número de años de cotización acreditada, el relatado en la sentencia o el pretendido, es baladí porque en nada influirá para la fijación del porcentaje a aplicar a la base reguladora para la determinación de la cuantía inicial de la pensión, en ningún caso puede aceptarse la modificación pretendida, por irrelevante. No obstante como el hecho sí se recoge en la sentencia y de el mismo puede derivar consecuencia futura negativa para el trabajador en potencial circunstancia de que el número de años cotizados tenga relevancia a efectos de reconocimeinto de derecho, para evitar el efecto positivo de la cosa juzgada ha de reformarse el hecho probado y establecer que el mismo ha de decir 'Según la resolución administrativa que reconoció el derecho el actor acredita un total de 48 años de cotización'.

CUARTO.- También se solicita la modificación del hecho probado quinto en el sentido de que se concrete que los periodos en los que no existió contrato de relevo eran, no los mas amplios concretados en el hecho cuya revisión se pide, sino los siguientes: 'de 26/06/2007 a 26/08/2007, de 01/05/2008 a 01/06/2008 y de 10/02/2009 a 07/07/2009'.

Y como tal es dato que no se deduce del expediente administrativo ni de la prueba documental aportada por la empresa y, además, es irrelevante, -lo es el número de días en que no esté vigente contrato de relevo-, para la solución del litigio, como luego se verá, la modificación no puede ser aceptada.

QUINTO.- Respecto a la adicción de un nuevo hecho probado, el séptimo, en el que se concrete el importe de la base reguladora resultante computando al 100% los periodos en los que no se encontró vigente contrato de relevo tampoco es procedente porque esta es cuestión que implica valoración jurídica y que ha de encontrar acomodo en el cuerpo jurídico de la misma.

No obstante como sí existe concilio de partes sobre los distintos valores de la base reguladora acreditada en los distintos supuestos de cómputo es dable y positivo añadir un nuevo hecho probado que recoja estos importes y que debe decir:

'Es conteste en las partes que la base reguladora de la pensión reconocida ascendería a:

- 2.050,25 euros, computando las bases realmente cotizadas, sin recorte del incremento superior al incremento interanual en la empresa.

-2.121,53 euros, computando las bases realmente cotizadas, con recorte del incremento superior al incremento interanual en la empresa y sin elevar al 100% las bases reales los periodos en que no concurrió contrato de relevo.

-2.182,73 euros, computando las bases realmente cotizadas, sin recorte del incremento superior al incremento interanual en la empresa y al 100% las bases reales los periodos en que no concurrió contrato de relevo'.

SEXTO.- Como segundo motivo de recurso, formulado al amparo de lo establecido en artículo 193b) LRJS , aunque cita el artículo 191 de la LPL ,, por el pensionista recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 18.2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de diciembre , y la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2.010, RCUD 2784/2009, así como la doctrina de los actos propios recogida en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Social , de 10 de febrero de 2010 .

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos al constar ya en los antecedentes de hecho de esta resolución, junto con lo que ha sido admitido eventualmente en los anteriores fundamentos de derecho.

Pues bien, como decimos en nuestra sentencia de 07/06/2012 : 'de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18.2 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , que regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, la jubilación parcial es compatible con el simultáneo de la prestación de desempleo, y otras prestaciones sustitutorias de las retribuciones correspondientes al trabajo a tiempo parcial, salvo el supuesto de despido disciplinario procedente (que no es el caso), siendo entonces la base de cotización durante este periodo transitorio entre jubilación parcial y jubilación total, el 100 por 100 de las bases de cotización que hubieran correspondido por jornada completa de trabajo...

Además, sobre la cuestión controvertida en este procedimiento, existe doctrina unificada de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo contenida en sus sentencias de 15 de julio de 2.010 y 18 de enero de 2.012 , que completan el ordenamiento jurídico de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , en el sentido de que: 'Cabe otra interpretación del artículo 18, que debe ser puesto en conexión con la Disposición Adicional Segunda del propio RD 1131/2002 . Según esta interpretación alternativa, que es la que hace la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Tercero, el modelo legal que surge de la reforma introducida por la Ley 35/2002 y su reglamento de desarrollo, el RD 1131/2002 , como dice su Exposición de Motivos, es el de eliminar rigideces en el acceso a la jubilación parcial existentes en la regulación anterior por lo que, concluye el recurrente, 'siendo en consecuencia el interés prevalente de esta regulación el facilitar la jubilación parcial y anticipada, no pueden asumirse principios restrictivos de la misma y en particular no puede interpretarse extensivamente el deber de sustitución del trabajador relevista durante la vigencia del contrato de relevo a que se refiere la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/2002 '. En efecto, así es. En dicha Disposición Final Segunda se dice, en su número 1 , que cuando el trabajador relevista cese (y aquí es donde tiene sentido la doctrina de esta Sala ya citada, según la cual el cese puede ser tanto definitivo como temporal) 'el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo'; y en su número 4 se añade que si el empresario incumpliera esta obligación, 'deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada.

Pues bien: es precisamente en esta previsión normativa donde se encuentra el respeto al principio de suficiencia financiera de la Seguridad Social que el INSS reclama. En efecto, piénsese que durante la jubilación parcial de un trabajador, la Seguridad Social, bien va a cobrar cotizaciones de ambos trabajadores -el jubilado parcial y el relevista, ambos con contrato a tiempo parcial- bien va a cobrar solamente las cotizaciones del jubilado parcial, por haber cesado el relevista y no haber sido sustituido, pero, en tal caso, no tendrá que abonar la pensión de jubilación parcial, pues ésta la tendrá que pagar el empresario incumplidor de su obligación de sustituir al relevista. Y conviene tener en cuenta que, en el caso de autos, el empresario efectivamente ha procedido a tal abono: 'La empresa ha pagado la totalidad de la deuda reclamada por la TGSS, correspondiente al pago de la pensión de jubilación parcial'.

Siendo esto así, no procede penalizar al trabajador jubilado parcial, estableciendo que, cuando acceda a la jubilación completa, no se va a poder beneficiar del incremento de sus bases de cotización al 100 por 100, a efectos de cálculo de la base reguladora de su pensión definitiva. Para que se produjera tal efecto negativo, ello debería estar expresamente previsto en el artículo 18 del RD 1131/2002 , pero no es así. Lo que dicho precepto dice es que, para disfrutar de ese incremento -ficticio- de las bases de cotización, es condición que la jubilación parcial 'se hubiese simultaneado con un contrato de relevo'. Tal exigencia debe entenderse como que el contrato de relevo se ha celebrado a su debido tiempo lo que, como hemos dicho antes, producirá ingresos a la Seguridad Social: bien las cotizaciones de ese trabajador relevista, bien las cotizaciones de un nuevo relevista que sustituya al anterior, bien, si tal sustitución no se produce, el pago de la jubilación parcial a costa del empresario. Pero en ningún caso puede interpretarse una normativa -que, como hemos dicho, pretende facilitar la jubilación parcial- en un sentido tal que se haga recaer sobre el jubilado parcial las consecuencias de un incumplimiento que no es suyo sino del empresario -al no sustituir al relevista cesado- y que pueden ser extraordinariamente graves en términos de disminución drástica de la base reguladora, y por ende de la cuantía final, de su pensión definitiva cuando se produzca su jubilación completa. En este sentido se pronunció la Sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2006 ( RJ 2006, 6596) (Recurso 1289/2005 ), si bien refiriéndose a un supuesto de jubilación anticipada a los 64 años con contrato de sustitución, declarando que 'las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y prueba su participación en tales irregularidades' .

En definitiva, y sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar entre la empresa y la Tesorería General de la Seguridad Social, resulta claro que el recurrente ha estado cotizando a la Seguridad Social por el 15% de la jornada en que no estaba jubilado, y que esa cotización ha de integrarse en sus bases de cotización mensuales y, en definitiva, ha de servir para calcular la base reguladora de la prestación de jubilación ordinaria, por lo que procede la estimación del recurso en este ámbito elevando de forma ficticia al 100% las bases de cotización también en los periodos en que no concurrió, de forma simultánea, contrato de relevo. Ello y sin perjuicio de que pueda, o no, estimarse la pretensión impugnatoría determina que ha de fijarse, en principio y provisionalmente, la base reguladora en la superior de 2.121,53 euros.

El que se concluya de esta forma lleva como corolario que se deba acoger la pretensión exclusivamente declarativa alternativa de que acredita, al hecho causante, 49 años de cotización.

SÉPTIMO.-Como siguiente motivo de recurso, formulado al amparo de lo establecido en artículo 193b) LRJS , aunque cita el artículo 191 de la LPL , por el recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe el artículo 162 de la LGSS porque, sin que concurriese la circunstancia fáctica en el precepto relatada, la gestora no computó las cotizaciones reales efectuadas a favor del actor sino que, entendiendo que habían experimentado un incremento injustificado, lo hizo de acuerdo a las bases de los doce meses que precedieron al hecho causante de la jubilación parcial aplicando, exclusivamente, el incremento interanual de las bases de cotización del sector de actividad de la empleadora.

Y centrados en tales términos los extremos de la litis su solución ha de pasar por la doctrina aplicable en este ámbito y que recensiona la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Catalunya de 20 de julio de 2000 que , con cita de la del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1992 , señala: 'la interdicción de los incrementos abusivos e injustificados de las bases de cotización a la Seguridad Social en los ocho años previos a la jubilación....no pueden tener efectos para el cálculo de la pensión de jubilación al carecer de base objetiva y constituir un fraude la conducta del beneficiario de la pensión'; lo que, se añade, 'no constituye un alargamiento del plazo de dos años previsto en el Real Decreto-Ley 13/1981 al plazo de ocho años que fijó la Ley 26/1985, de 31 de julio, (y actualmente a los plazos fijados por la Ley 24/1997, de 15 de julio) para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación, sino la mera aplicación de la interdicción del fraude de ley consagrada con carácter general en el artículo 6.4 del Código Civil , recayendo la carga de la prueba de tal fraude, por los medios que sean posibles, en la Entidad Gestora, razón por la que el fraude pretendido no puede ser aplicado indiscriminadamente, sino tras un juicio de racionalidad ponderando en cada caso concreto las circunstancias concurrentes'; y concluyendo que 'el artículo 162.2 de la LGSS constituye una derogación concreta y expresa a lo dispuesto en su artículo 120.2, que establece que la cuantía de las pensiones se determinará en función de la totalidad de las bases por las que se haya efectuado la cotización durante los períodos que se señalen'.

Es decir, en recensión: Es posible la apreciación del fraude incluso cuando tenga manifestación temporal anterior en dos años al hecho de la pensión de jubilación porque no se trata de ampliar el plazo legalmente previsto de dos años, sino de sancionar conductas fraudulentas y antisociales, no comprendidas en el espíritu de la norma; pero éste no se presume, correspondiendo a quien lo opone la carga de acreditarlo sin que, debe añadirse, los medios de probanza deban entenderse reducidos a los de directa eficacia, sino que también ha de darse virtualidad a los medios indirectos, entendiendo por tales aquellos que se deduzcan de las propias posiciones de las partes procesales e, incluso, de la mayor o menos facilidad de probar al respecto.

Llegados a este punto y descendiendo ya al análisis de la circunstancia coyuntural acreditada en relación con las normas sobre la carga de la prueba para determinar si puede concluirse la existencia de concilio fraudulento habilitante del tenor de la resolución impugnada la respuesta ha de ser positiva.

No se observa ni se acredita modificación sustancial de las labores encomendadas, mas intensas o mas cualificadas, al recurrente en el momento en que se produce el sustancial incremento retributivo, porque no se acreditó circunstancia diversa por el mismo, con lo que puede y debe, por ciencia de indicios concluir la existencia de asenso para el fraude.

El incremento de bases de cotización del trabajador aparece, en el caso, conectado a circunstancias que permiten entenderlo o considerarlo como injustificado y permite predicar la corrección de la resolución administrativa cuando, aplicando la previsión legal, las rebaja, con lo que en este ámbito no puede prosperar el recurso.

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso de suplicación, impone que se revoque la sentencia recurrida en los términos que se dirán en la parte dispositiva de esta resolución.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por don Teodosio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Barcelona en fecha 27 de diciembre de 2.011 , recaída en el procedimiento 205/2011, seguido en virtud de demanda formulada por el recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la empresa COSMÉTICA TÉCNICA, S.A., debemos revocar y revocamos parcialmente la sentencia recurrida condenando a la Entidad Gestora a que le abone una pensión ordinaria de jubilación con una base reguladora de 2.121,53 euros, porcentaje del 100% y fecha de efectos iniciales del 23/10/2010.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación delimporte de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.