Sentencia Social Nº 74/2007, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1206/2006 de 30 de Enero de 2007

Encabezamiento

Rollo número: 1206/2006

Sentencia número: 74/2007

P.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres.:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a treinta de enero de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1206 de 2006 (Autos núm. 562/2006), interpuesto por la parte demandada INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 27 de octubre de 2.006, siendo demandante D. Matías y codemandados TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y MONTAJES PERALTA SCL, sobre incapacidad permanente parcial. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Matías , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y otros ya nombrados, sobre incapacidad permanente parcial; y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social de Huesca, de fecha 27 de octubre de 2.006 , siendo el fallo del tenor literal siguiente:

"Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Matías , frente a la Mutua Fremap, Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Montajes Peralta S.C.L., sobre incapacidad permanente, debo declarar y declaro al actor afecto de una incapacidad permanente parcial, y debo condenar y condeno al INSS a abonar al actor una indemnización correspondiente a 24 mensualidades de la base reguladora mensual de 542,80 €, absolviendo al resto de los demandados".

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del siguiente tenor literal:

"PRIMERO.- E1 actor D. Matías nacido el 7-1-1979 y con número de afiliación en la Seguridad Social NUM000 , estuvo dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1-12-03 hasta el 31-7-05, siendo su profesión habitual la de autónomo de montajes eléctricos. Prestó servicios como socio trabajador en la Cooperativa de Trabajo Asociado Montajes Peralta, desde el 1-12-03 hasta el 29-7-05.

Suscribió la mejora de incapacidad temporal por contingencias comunes con la Mutua de Accidentes de Trabajo FREMAP, no suscribiendo la cobertura por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

SEGUNDO.- Causó baja médica con fecha 14-1-04, pasando a situación de incapacidad temporal, al sufrir una fractura abierta interfalángica proximal del 3er. dedo de la mano derecha, con pérdida de sustancia y afectación del tendón extensor corto. Iniciado expediente de incapacidad permanente fue emitido dictamen por el EVI con fecha 15-2-06, dictándose por el INSS resolución denegatoria con fecha 9-3-06. Interpuesta reclamación previa fue desestimada quedando agotada la vía previa administrativa.

TERCERO.- E1 actor, que es diestro, padece, derivadas de accidente no laboral, las siguientes lesiones: Fx abierta IFP de 3er. dedo de mano derecha con pérdida de sustancia y afectación del tendón del extensor corto en 1-04, que precisó osteosíntesis. Pseudoartrosis del foco lesional que requirió diversas intervenciones quirúrgicas, osteotomías correctoras con artrodesis IFP y osteosíntesis. Y presenta en la actualidad las siguientes limitaciones: Anquilosis en flexión de 110° de IFP de 3er. dedo de mano derecha con rotación del eje del dedo hacia zona cubital. Cicatriz dorsal por pérdida de sustancia. Limitación funcional de presa de puño y disminución de fuerza en mano derecha.

CUARTO.- La base reguladora asciende a 542,80 mensuales".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada INSS, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda y declara al actor en situación de incapacidad permanente parcial, con derecho al percibo de indemnización correspondiente a 24 mensualidades de la base reguladora mensual de 542,80 €, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al pago de tal indemnización, y todo ello en base a que las limitaciones que producen tal grado de incapacidad son debidas a accidente. Accidente que, al estar afiliado y en alta el actor en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por razón de su cualidad de socio-trabajador de Sociedad Cooperativa Laboral y no haber concertado -el actor- la cobertura de riesgo derivado de accidentes de trabajo, la sentencia de instancia no duda en calificar de no laboral.

La Gestora codemandada denuncia en el único motivo de su recurso, articulado por cauce procesal adecuado, infracción por la resolución recurrida de las normas contenidas en los artículos 27.1.a) y 36.1. del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto en relación con los artículos 3 y 4.2 del Real Decreto 1273/2003 de 10 de octubre , con el artículo 137.3 de la LGSS , con la Disposición Transitoria 5ª bis y la Disposición Adicional 8ª.1 , todas ellas de la LGSS.

Entiende que en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos no existe cobertura del riesgo de incapacidad permanente parcial por enfermedad común o accidente no laboral y cita en fundamento de su pretensión sentencia de 15.2.2005 -RCUD nº 1138/2004- dictada por la Sala 4ª del Tribunal Supremo .

SEGUNDO.- Es cierto, como señala la Entidad Gestora recurrente, que en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos no existe reconocido derecho a prestación de clase alguna derivada de la situación de incapacidad permanente parcial derivada de enfermedad común o accidente no laboral. Así se deduce sin dificultad de lo dispuesto en los artículos 27.1 y 36.1 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, en los que -en lo que aquí interesa- se dispone:

Art. 27.1 .- La acción protectora de este Régimen Especial comprenderá:

a) Prestaciones por invalidez en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez

Art. 36.1 .- Estará protegida por este Régimen Especial de la Seguridad Social la situación de invalidez permanente, cualquiera que fuera su causa, en sus grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, incapacidad permanente absoluta para todo trabajo y gran invalidez

Disposiciones que son reiteradas en sus mismos términos por los arts. 56.1.a) y 74.1 de la Orden Ministerial de 24 de septiembre de 1970 , por la que se dictan normas para la aplicación y desarrollo del RETA.

Es cierto que la acción protectora de tal Régimen se extiende a la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional, a partir de 1.1.2004, porque así se deriva de la nueva normativa nacida de la nueva redacción dada a la disposición adicional trigésima cuarta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, introducida por el artículo 40.cuatro de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, que, literalmente, dice :

Trigésima cuarta. Extensión de la acción protectora por contingencias profesionales a los trabajadores incluidos en el Régimen especial de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta propia o autónomos.

1. Los trabajadores por cuenta propia incluidos en el Régimen especial de la Seguridad Social de trabajadores por cuenta propia o autónomos podrán mejorar voluntariamente el ámbito de la acción protectora que dicho Régimen les dispensa, incorporando la correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, siempre que los interesados, previa o simultáneamente, hayan optado por incluir, dentro de dicho ámbito, la prestación económica por incapacidad temporal. La mejora de la acción protectora señalada determinará la obligación de efectuar las correspondientes cotizaciones, en los términos previstos en el apartado 2.

Se entenderá como accidente de trabajo del trabajador autónomo el ocurrido como consecuencia directa e inmediata del trabajo que realiza por su propia cuenta y que determina su inclusión en el campo de aplicación de dicho Régimen Especial.

Se entenderá, a idénticos efectos, por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta propia, que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias y en las actividades que se especifican en la lista de enfermedades profesionales con las relaciones de las principales actividades capaces de producirlas, anexa al Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo , (en la actualidad el Real Decreto 1199/2006, de 10 de noviembre ) por el que se aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el Sistema de Seguridad Social.

Por las contingencias indicadas, se reconocerán las prestaciones que, por las mismas, se conceden a los trabajadores incluidos en el Régimen general, en las condiciones que reglamentariamente se establezcan.

En desarrollo de la norma legal se dictó el Real Decreto 1273/2003, de 10 octubre , que regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia, cuyo artículo 3, rubricado Contingencias protegidas y prestaciones, dice:

1. Los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos que hayan mejorado voluntariamente el ámbito de la acción protectora que dicho régimen les dispensa, incorporando la correspondiente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, siempre que los interesados, previa o simultáneamente, hayan optado por incluir, dentro de dicho ámbito, la prestación económica por incapacidad temporal, tendrán derecho a las prestaciones originadas por dichas contingencias, en la misma extensión, forma, términos y condiciones que en el régimen general, con las particularidades que se determinan en este Real Decreto.

Y el artículo 4 , rubricado: Alcance de la acción protectora, en lo que aquí interesa, dispone:

1. Los trabajadores a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior y, en su caso, sus familiares tendrán derecho a las prestaciones siguientes:

a) Asistencia sanitaria.

b) Subsidio por incapacidad temporal.

c) Prestaciones por incapacidad permanente.

d) Prestaciones por muerte y supervivencia.

e) Indemnizaciones a tanto alzado por lesiones permanentes, derivadas de accidentes de trabajo o enfermedad profesional, que no causen incapacidad.

2. En el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 50 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de aquélla.

TERCERO.- Si a todo lo expuesto se añade que la institución de la invalidez permanente -incapacidad permanente- nace en el ámbito de la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social para compensar al beneficiario de la pérdida de capacidad laboral; que su curso, su devenir, su existencia es indiferente e independiente de la contingencia de la que se deriva; que la incapacidad permanente parcial, regulada con exclusividad en el ámbito del Régimen General de la Seguridad Social, consiste en la pérdida o reducción, anatómica o funcional, que disminuye la capacidad laboral del que la sufre en, al menos, un 33 por ciento, sin llegar a anularla para el trabajo habitual (arts. 137.1.3 del Texto Refundido de LGSS, 3.1 de los Dtos. de 21 y 23 de junio de 1972, 11.1 de la Ley 24/72 de 21 de junio y 12.1 de la O.M. de 15.4.1969 ), porcentaje que, como queda transcrito, el artículo 4.2 del Real Decreto nº 1273/2003 eleva al 50 por ciento para los trabajadores afiliados al RETA -tal vez por razón de la delegación legislativa, o deslegalización, que efectúa el artículo 40. cuatro de la Ley 53/2002 , y que es cuestión no debatida en este procedimiento- y que una cosa es la contingencia de la que deriva una situación incapacitante -sea permanente, sea temporal- y otra la institución jurídica de la incapacidad -sea permanente, sea temporal-, resulta palmario que, en el presente caso, (en el que, recordemos, el actor, afiliado al RETA, ha optado por no cubrir la contingencia de accidente de trabajo o enfermedad profesional y que por consecuencia de accidente, sufre lesiones que limitan en porcentaje superior al 33 por ciento, su capacidad laboral), pueden obtenerse las siguientes conclusiones:

a) No existe amparo protector en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos para la situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente no laboral o enfermedad común.

b) si existe tal amparo para tal situación cuando es derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional

c) el trabajador afiliado al RETA es el que, voluntariamente, opta por concertar la cobertura del riesgo por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, o por no concertarla.

d) los accidentes laborales son los que reúnen las características recogidas en el artículo 115 del vigente TRLGSS.

e) Los accidentes laborales no se convierten en no laborales por faltar el requisito de cobertura en el Régimen en el que se está en alta, como dice la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 30.4.2001 (RCUD nº 2575/2000), dictada en Sala General, ni la remisión del art. 117.1 de la LGSS opera sobre todo el marco de definición del accidente de trabajo del art. 115 , ni cabe entender que haya sido la intención del legislador establecer una asimilación como la que sostiene el recurrente, entre el accidente de trabajo y el accidente no laboral. Hay que subrayar que el repetido art. 117.1 tiene por accidente no laboral el que no sea accidente de trabajo, lo que equivale a decir que el ingrediente de «accidente», en sentido propio, siempre es indispensable; o sea, la norma evidencia que sólo otorga la condición de accidente no laboral al accidente propiamente dicho, y no a las lesiones corporales producidas por otras causas, como las que se relacionan en el núm. 2 del art. 115 y, en especial, las enfermedades que se mencionan en los apartados e), f) y g), como tampoco tiene sentido respecto del accidente no laboral la presunción que establece el núm. 3 o algunas de las restricciones o aclaraciones de los números 3 y 4. El art. 117.1 LGSS no menciona en ningún momento la lesión corporal y aunque se refiere al art. 115 lo hace para excluir de su ámbito todo lo que se comprende en esa última norma. Es una referencia excluyente, que saca fuera del área de la acción del art. 117.1 todo lo que se comprende en aquel otro precepto. (vid. en idéntico sentido la de esta Sala de 14.11.2006 ).

CUARTO.- De todo lo razonado se desprende que el actor carece de derecho al percibo de la indemnización derivada de la situación de incapacidad permanente parcial, bien porque sus lesiones se derivan de accidente laboral y no tiene cubierta la contingencia al haber optado voluntariamente por no concertar la cobertura de tal riesgo, o bien porque sus lesiones son derivadas de accidente no laboral y en tal caso tal situación no está amparada por el Régimen en el que se encuentra en alta.

Lo que, en consonancia con la reiterada, y ya pacífica, doctrina jurisprudencial que tiene declarado que no es posible la declaración de un trabajador en situación de incapacidad permanente sin derecho a prestación, determina la estimación del recurso, la revocación parcial de la sentencia de instancia y la total desestimación de la demanda.

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación nº 1206/2006 ya referenciado interpuesto contra la sentencia nº 325/2006, dictada en 27 de octubre de dos mil seis por el Juzgado de lo Social de Huesca , que revocamos parcialmente, desestimamos íntegramente y en su totalidad la demanda presentada por Matías y absolvemos libremente al Instituto Nacional de la Seguridad Social de cuantos pedimentos contra él han sido deducidos. Sin costas.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos