Sentencia Social Nº 74/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1020/2013 de 20 de Enero de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00074/2014

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2013 0102837

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001020 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001333 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de TOLEDO

Recurrente/s: Eloy

Abogado/a:JUAN NAVARRO HUELVES

Procurador/a:LUIS LEGORBURO MARTINEZ-MORATALLA

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS Y TGSS

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a veinte de enero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 74/14

En el Recurso de Suplicación número 1020/13, interpuesto por la representación legal de Eloy , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Toledo, de fecha 19 de diciembre de 2012 , en los autos número 1333/11, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido el INSS y la TGSS.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO Desestimando la pretensión principal y subsidiaria demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Eloy , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL o SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL, debo absolver y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- D. Eloy con DNI NUM000 nacido el NUM001 de 1960 se halla afiliado y en alta/situación asimilada al alta en Régimen General de la Seguridad Social, por cuenta ajena como vendedor de cupones de la ONCE, teniendo acreditado el suficiente período de carencia, con núm. de S.S. NUM002 , causando baja médica por incapacidad temporal el 2 de noviembre de 2009.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de julio de 2011 se emitió Informe médico de Síntesis, con el siguiente juicio diagnóstico: 'IQ rodilla derecha 27/01/2011 (artrolisis artroscópica y osteotomía de medialización tibial). Hipercaptación intensa hueso subcondral femorotibial medial rodilla derecha en fase tardía de gammagrafía 13/05/2011.' Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'rodilla derecha -5º extensión a 115º flexión, sin datos inflamatorios en la actualidad. Evitar sobrecarga de media intensidad repetitiva en bipedestación/deambulación mantenida.' Concluye el médico evaluador que dada la última actividad y secuelas existentes no hay datos objetivos para determinar incapacidad permanente. Se recomienda reincorporación al trabajo, al cual accedió por discapacidad, según el propio interesado, y así mismo, mantener ejercicios de fortalecimiento musculatura miembros inferiores.

TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 6 de julio de 2011 la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución el 4 de agosto de 2011 por la que se declaraba a la parte actora no afecta de ningún tipo de invalidez.

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue denegada expresamente mediante resolución de 2 de septiembre de 2011.

CUARTO.- Se solicita la declaración de una Incapacidad Permanente Total, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 1.746,14 euros/mes y fecha de efectos 4 de agosto de 2011 o subsidiariamente la Incapacidad Permanente Parcial, con una base reguladora de 3.133,07 euros/mes.

QUINTO.- Quien hoy acciona sufrió en año 2009 rotura de menisco en rodilla derecha que fue objeto de dos intervenciones quirúrgicas por artroscopia y con fecha 27 de enero de 2011 fue objeto de intervención quirúrgica en rodilla derecha para artrolisis artroscópia y osteotomía de medialización tibial, teniendo a fecha de la emisión de informe médico de EVI limitación de (-5º) extensión y 115º flexión, sin datos inflamatorios. Con fecha 13 de octubre de 2012 fue objeto de intervención quirúrgica de la misma rodilla para artroplastia con implantación de prótesis total.

SEXTO.- Con fecha 20 de mayo de 2009 en virtud de resolución de la Consejería de Salud y Bienestar Social al demandante le es reconocida una minusvalía del 33% por las deficiencias de limitación funcional de columna y limitación funcional en miembro inferior (osteoartrosis localizada).

El demandante presta servicios como vendedor de cupones de la ONCE desde el 1 de noviembre de 2005 en base a contrato de trabajo indefinido para la contratación de trabajadores minusválidos, teniendo asignado inicialmente como punto de venta la ruta de las localidades de la Puebla de Montalbán, Albarreal de Tajo y Burujón. Con fecha 27 de diciembre de 2011 a la empresa la adaptación de su puesto de trabajo mediante 'quiosco, cabina o puesto fijo' donde poder realizar las tareas encomendadas sin mayor penosidad ni riesgo para su salud. A tal solicitud responde la empresa 8 de agosto de 2012 en el cual se asigna al demandante puesto fijo de venta en Toledo (Barber, 30) siendo la zona de influencia del mismo, todo el Hospital Virgen de la Salud por el interior.

El trabajador realiza una nueva petición de 'readaptación de puesto de trabajo' el 17 de septiembre de 2012.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestima la pretensión del actor de ser declarado en situación de Incapacidad Permanente Total o, subsidiariamente parcial, para el ejercicio de su profesión habitual de vendedor de cupones de la ONCE; muestra su disconformidad el accionante planteando cinco motivos de recurso, sustentándose los cuatro primeros en al art. 193 b) de la LRJS , a fin de revisar el relato fáctico, y el quinto en al apartado c) del mismo precepto, encaminado al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.- En los motivos destinados a revisar el relato fáctico se postula la modificación de los hechos probados primero, segundo, quinto y sexto, interesando, respecto del primero de ellos, que se adicione la palabra 'ambulante' a la profesión del actor de vendedor de cupones de la ONCE; en orden al segundo, se postula su adición con dos nuevos párrafos con el siguiente contenido:

'Por su parte del Dr. Jesús Luis que ha seguido el proceso patológico del trabajador, concluye el día 30/06/2011 que presenta una condromalacia crónica bilateral rebelde a tratamientos quirúrgicos. Estas lesiones son de carácter permanente y definitivas, debiendo mantener constantemente tratamiento rehabilitador y médico.

El informe médico pericial emitido el día 30/09/2011 por los Dres. Cecilio y Ildefonso , concluye que el paciente -debido a su patología osteoarticular de columna lumbar y ambas rodillas, en ambos casos severa- tiene contraindicación para el trabajo que requiera sobrecarga d las articulaciones afectadas, bipedestación o caminata prolongada, e incluso para los trabajos que exijan una sedestación continua, pues esta postura obliga a la flexión permanente de las articulaciones mas dañadas.'

Por lo que se refiere al ordinal fáctico quinto, se pretende que sea adicionado con otros dos nuevos párrafos, interesando para ellos el siguiente contenido:

'En la rodilla opuesta el actor padece igualmente condromalacia, en estado menos evolucionado y sin intervenir.

Previo a la señalada patología rotuliana bilateral, el demandante fue diagnosticado de discopatía lumbar, proceso intervenido mediante fijación de columna lumbar con artrodesis.'

Y por último, respecto al hecho probado sexto, lo que se pretende es que se haga referencia a que fue en fecha 27 de diciembre de 2011 cuando el actor solicitó de la empresa la adaptación de su puesto de trabajo; indicando igualmente que tal petición quedó sin respuesta, y que transcurridos ocho meses se produjo su traslado, asignándole un punto de venta ambulante en Toledo.

A fin de resolver los motivos de recurso que nos ocupan es preciso tener en cuenta que la impugnación de una sentencia por la vía que ofrece el art. 193 b) de la LRJS exige que se concrete si lo que se persigue a través de ella es la modificación, la supresión o la adición de uno o varios de los hechos que se declaran probados, ofreciendo, en su caso, el correspondiente texto alternativo, resultando absolutamente imprescindible la cita clara y explícita del documento o de la pericia en el que se sustente la revisión postulada, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 193.b ) y 196.2 y 3 de la LRJS , vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica los siguientes:

1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Consideraciones las indicadas que necesariamente inviabilizan el acogimiento de todos y cada uno de los motivos de recurso que se analizan, así, por lo que se refiere a la modificación pretendida del hecho probado primero, interesando que se haga constar la condición de 'ambulante', como propio de la profesión habitual del actor de vendedor de cupones de la ONCE, su rechazo obedece a la falta de sustento probatorio, dado que el contrato de trabajo, incorporado al folio nº 9 de las actuaciones, en su clausula primera hace referencia a que el trabajador prestará servicios como 'agente vendedor de cupón', no constando para nada la palabra 'ambulante', término tan solo utilizado en el folio nº 8 incorporado a los autos, en el que se hace referencia a un contrato de interinidad, que no se corresponde con el indefinido suscrito por el actor.

En orden a los párrafos que se pretenden adicionar al hecho probado segundo, tampoco pueden ser estimados, en tanto que el relato fáctico de una sentencia sobre invalidez no está llamado a contener la transcripción de los diversos informes médicos obrantes en autos, antes al contrario, tales informes a lo que están llamados es a ser analizados y valorados de forma conjunta por el juzgador/a de instancia, derivando de ellos los datos objetivos que deben pasar a integrar el contenido fáctico, siendo ello precisamente lo que llevó a cabo la Jueza 'a quo', sin que su criterio, otorgando mayor verosimilitud a unos informes sobre otros, pueda ser alterado en función del parecer del propio recurrente no coincidente con aquel criterio.

Respecto a las adiciones postuladas para el hecho probado quinto, las mismas deben ser desestimadas en base, no solo a las razones anteriormente indicadas, sino también en función de la total falta de significación o trascendencia de los datos a introducir, en tanto que la discopatía lumbar a la que se alude es una dolencia que data del año 2007, sin que conste que la misma implique limitación específica alguna en la actualidad, no habiendo tampoco impedido que, pese a ella, el accionante hubiese seguido trabajando, sin que tampoco se aporte dato alguno de posible limitación de la hipotética condromalacia en la rodilla izquierda.

Falta de significación que, igualmente, es trasladable a las modificaciones postuladas en el hecho probado sexto, en tanto que ya se hace figurar en el mismo que la solicitud del actor fue en fecha 27-12-2011, y que la contestación de la empresa se produjo el 8-08-2012, esto es, casi ocho meses después, sin que desde luego proceda adicionar la palabra 'ambulante' a la característica del nuevo puesto asignado, al no derivarse así del documento que le sirve de referencia, siendo perfectamente correcto, y ajustado al mismo, la indicación de que le fue asignado un puesto fijo de venta en Toledo, cuya zona de influencia era el interior del Hospital Virgen de la Salud.

TERCERO.- En el quinto motivo de recurso, destinado a examinar el derecho aplicado, se denuncia la infracción del art. 137 de la LGSS , reiterando el reconocimiento a favor del actor de la Incapacidad Permanente Total o, subsidiariamente Parcial, para el ejercicio de su profesión habitual de vendedor de Cupones de la ONCE.

Según resulta acreditado, el actor, que viene prestando servicios como vendedor de cupones de la ONCE desde el 1-11-2005, en virtud de la suscripción de un contrato de trabajo indefinido para la contratación de trabajadores minusválidos, habiéndosele reconocido por la Consejería de Salud y Bienestar Social una minusvalía del 33% por deficiencias de limitación funcional de columna y de miembro inferior (osteoartrosis localizada), sufrió en el año 2009 rotura de menisco en rodilla derecha que fue objeto de dos intervenciones quirúrgicas por artroscopia, siendo intervenido de nuevo el 27-01-2011 para artrolisis, artroscopia y osteotomía de medialización tibial, presentando limitación de -5º en extensión y 115º en flexión, estando limitado para deambulación y bipedestación prolongada; y en fecha 13-10-2012, fue intervenido de nuevo quirúrgicamente en la misma rodilla para artroplastia con implantación de prótesis total, desconociéndose, al momento del juicio, los resultados de esta última operación.

Así mismo consta acreditado que al inicio de su vinculación laboral el actor tenía asignado como punto de venta la ruta de las localidades de La Puebla de Montalbán, Albarreal de Tajo y Burujón, y que, tras haberse solicitado por el actor la adaptación de su puesto de trabajo, en fecha 8-08-2012, se le asigna un puesto fijo de venta en Toledo, siendo su zona de influencia el interior de todo el Hospital Virgen de la Salud.

Patología la descrita y limitaciones a ella aparejadas, que puestas en relación con la ocupación habitual del actor, no permiten concluir en el sentido interesado por el accionante en su demanda, esto es, reconociéndole afecto de incapacidad permanente total para el ejercicio de la indicada profesión, y ello porque el caso examinado no resulta subsumible en el supuesto de hecho definidor de dicho grado de invalidez, requerido de la concurrencia de lesiones permanentes, de carácter definitivo, y secuelas de ellas derivadas, que impidan la consecución de todas o de las fundamentales ocupaciones integrantes del trabajo cotidiano, con las mínimas exigencias requeridas para ello de habitualidad, dedicación, profesionalidad y eficacia, preservando siempre la salud e integridad física del trabajador y sin exigir del mismo un sacrificio adicional o desproporcionado.

Siendo así que las tareas que de modo cotidiano debería desarrollar y concluir el accionante en el ejercicio de su ocupación como vendedor de cupones de la ONCE, a desarrollar en un puesto fijo de venta, con zona de influencia en todo el interior del Hospital, no se verían realmente afectadas por las secuelas que presenta, al no revestir estas la suficiente entidad, quedando fuera de los presupuestos que conforman el supuesto de hecho definidor de la Incapacidad Permanente Total. Debiéndose tener en cuenta que fue precisamente la minusvalía padecida por el accionante lo que determinó su contratación, y si bien se ha podido producir una agravación de la patología de base, es lo cierto que el cambio de puesto de trabajo, pasando de la venta del cupón por distintas localidades, a hacerlo dentro del recinto de un hospital, acomoda las exigencias del desarrollo de las funciones a desempeñar con esa posible agravación, la cual, en último extremo, ni tan siquiera se configura como realmente cierta, dada la falta de información sobre los resultados de la última intervención quirúrgica a la que fue sometido.

Pronunciamiento denegatorio de dicho grado de invalidez que necesariamente se debe reproducir en orden a la pretensión subsidiaria sobre reconocimiento de la Incapacidad Permanente Parcial, en tanto que no quedando acreditado que en la realización de su trabajo el actor deba llevar a cabo, de forma continuada y permanente, actividades requeridas de las facultades de las que carece, decae la posibilidad de apreciar que las dolencias padecidas, aún cuando no le impidan desarrollar sus tareas esenciales, si que impliquen la reducción no inferior al 33% de su rendimiento normal para su desempeño, dado que no se ha evidenciado que clases de concretas tareas y que porcentaje específico de las mismas se verían afectadas y en que proporción por la lesión padecida; circunstancias todas ellas que determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de D. Eloy , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo, de fecha 19 de diciembre de 2012 , en Autos nº 1333/2011, sobre prestación de Seguridad Social, debemos confirmar la indicada resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 1020 13 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha veintiuno de enero de dos mil catorce . Doy fe.