Sentencia SOCIAL Nº 74/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1022/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0007644
Procedimiento Recurso de Suplicación 1022/2017
MATERIA: JUBILACIÓN
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL Nº 6 DE MADRID
Autos de Origen: 204/16
RECURRENTE/S: CLUB ESCUELA MUNICIPAL DE GIMNASIA DE MAJADAHONDA
RECURRIDO/S: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON BENEDICTO CEA AYALA,
DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 74
En el recurso de suplicación nº 1022/17 interpuesto por el Letrado Dª Mª JOSÉ GÓMEZ PEÑA en
nombre y representación de CLUB ESCUELA MUNICIPAL DE GIMNASIA DE MAJADAHONDA , contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de MADRID, de fecha 6 DE JUNIO DE 2017 , ha
sido Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 204/16 del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Madrid, se presentó demanda por CLUB ESCUELA MUNICIPAL DE GIMNASIA DE MAJADAHONDA contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de JUBILACIÓN y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 6 DE JUNIO DE 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente : 'Que desestimando la demanda interpuesta por CLUB ESCUELA MUNICIPAL DE GIMNASIA DE MAJADAHONDA, contra el INSS y la TGSS, debo confirmar y confirmo la resolución dictada por la D.P. de Madrid del INSS en fecha 08/09/2015, y la de 11/01/2016 que desestimó la reclamación previa interpuesta contra la anterior, ratificando íntegramente el contenido de las mismas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La entidad demandante, CLUB ESCUELA MUNICIPAL DE GIMNASIA DE MAJADAHONDA, mantenía un contrato a tiempo parcial por Jubilación Parcial con D. Jose Pedro , cuya categoría profesional era Jefe Administración, y simultáneamente un contrato de relevo de carácter indefinido con la trabajadora Dª Tania con la misma categoría profesional, a jornada completa.



SEGUNDO.- El 30/09/2014, la demandante procedió al despido de D. Jose Pedro , alegando la necesidad objetiva de amortizar su puesto de trabajo por las causas productivas y económicas que figuran en la carta de fecha 16/10/2014 incorporada al ramo de prueba de la parte actora como documento 1.3, que se tiene aquí por reproducida íntegramente.

Además, mediante carta de fecha 30/09/2014 y con efectos de la misma fecha, la demandante procedió al despido de Dª Tania , alegando la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo por causas económicas, en los términos que constan en el documento 2.3 del ramo de prueba de la demandante que se tiene aquí por reproducido.

No consta que dichos despidos hubieran sido impugnados.



TERCERO.- Por Resolución de la D.P. de Madrid del INSS con fecha salida del organismo 08/09/2015, se declaró a la empresa CLUB ESCUELA MUNICIPAL DE GIMNASIA DE MAJADAHONDA responsable del pago de la prestación de jubilación parcial abonada a D. Jose Pedro durante el periodo 01/10/2014 a 31/05/2015, por un importe ascendente a 13.468,56 €, por no haberse contratado durante dicho periodo un trabajador relevista.

Contra dicha Resolución se interpuso Reclamación Previa por la demandante el 28/10/2015, habiendo sido desestimada el 11/01/2016.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 24 de febrero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social (en adelante 'INSS') dictó resolución en fecha 8 de septiembre de 2015 por la que declaró la responsabilidad de la empresa 'CLUB ESCUELA MUNICIPAL DE GIMNASIA DE MAJADAHONDA' respecto a la pensión de jubilación parcial devengada entre los días 1 de octubre de 2014 y 31 de mayo de 2015 por su trabajador Sr. Jose Pedro , quien había accedido a dicha situación y, correlativamente, había dado lugar a la suscripción de un contrato de relevo con Dª Tania . La indicada resolución fue recurrida ante el juzgado de lo social nº 6 de Madrid, el cual dictó sentencia desestimatoria el 6 de junio de 2017 .

La empresa actora ha recurrido con amparo en los apdos b ) y c) del art. 193 LRJS .



SEGUNDO.- La revisión del relato fáctico propuesta a la Sala consiste en: 1º) Añadir un hecho declarado probado segundo bis que indique: 'La empresa CLUB ESCUELA MUNICIPAL DE GIMNASIA MAJADAHONDA mantiene una plantilla media de (la mayoría con contrato de duración determinada por obra o servicio determinado): 70 trabajadores en el año 2012.

90 trabajadores durante el año 2013.

44 trabajadores en el año 2014 (primer semestre) 7 trabajadores en el año 2015.

En el mes de agosto de 2014 mantenía en alta a cuatro trabajadores, dos de los cuales eran los únicos integrantes del Departamento de administración: D. Jose Pedro , el jubilado parcial y la relevista, Dña. Tania . Los otros dos trabajadores en alta tenían la categoría de monitores/instructores y causaron baja en fecha 31/12/2014 y 8/9/2014.

Por lo tanto, en las fecha anteriores al despido la plantilla estaba compuesta únicamente por los dos trabajadores de dicho Departamento de administración y como consecuencia de la pérdida de la concesión del Ayuntamiento de los servicios que venía prestando la empresa y consecuente pérdida de volumen de negocio, dicho Departamento pierde su razón de ser y su coste se convierte en inasumible.' La recurrente justifica la relevancia de esta adición manifestando que por medio de ella se acredita que la extinción de las relaciones laborales tanto del trabajador jubilado parcial como de la trabajadora relevista se debió a despido objetivo basado en causas económicas y productivas y que en ese momento ambos trabajadores eran los únicos integrantes de la plantilla de la recurrente, razón por la que no procedía tramitar un despido colectivo para poner fin a sus contratos. Por ello dice que ' este hecho no debe implicar necesariamente la calificación de los despidos como improcedentes, sino más bien en totalmente procedentes.' La documentación a la que nos remite el recurso para comprobar la veracidad de los datos que alega el escrito de suplicación recoge los datos facilitados por la Tesorería General de la Seguridad Social sobre la composición de la plantilla en los años 2012, 2013, 2014 y 2015 y, en concreto, la referida al año del despido de los citados trabajadores figura en los folios 207 y siguientes, y en ella vemos las altas de diversos trabajadores pero no sus fechas de baja, lo cual impide apreciar si realmente esa plantilla sólo estaba integrada por dos trabajadores en 20/9/14, si bien la propia empresa admite que permaneció activa ' en el período posterior a los despidos con cinco trabajadores con la categoría de instructores-monitores '. De todo cuanto antecede podemos llegar a dos conclusiones fácticas: una, que no tenemos certeza del número de trabajadores de plantilla de la recurrente en septiembre de 2014; otra, más importante que la anterior, por lo que luego diremos, que la empresa admite que no está cerrada y después de los citados despidos ha mantenido su actividad, aun cuando sea reducida. Esto es cuanto podemos admitir en el terrero fáctico.

2º) También se pide añadir un hecho declarado probado 'segundo ter ' que indique: ' La empresa obtiene en el ejercicio 2014 un importe neto de la cifra de negocios de 447.619,93 euros. En el ejercicio 2015, dicho importe asciende a 66.300,21, lo que acredita la disminución persistente en su nivel de ingresos ordinarios o ventas. La cifra del ejercicio 2015, comparada con la del 2014, supone una reducción del 85% de cifra de negocio' La revisión se desestima, por su carácter irrelevante, como pronto pasaremos a ver.



TERCERO.- Afirma la parte recurrente que la jurisprudencia que interpreta el nº 4 de la disposición adicional segunda del RD 1131/02 mantiene que la obligación de sustituir al trabajador relevista no subsiste cuando el jubilado parcial ha cesado también en la empresa por despido objetivo justificado por causas económicas y a tal efecto cita las sentencias del Tribunal Supremo de 9/2/11 , 29/2/08 , 23/6/08 y 29/5/08 , añadiendo que la doctrina contenida en estos pronunciamiento se refiere al caso en que la extinción de esos contratos se produce por despido colectivo si bien no obsta a que se aplique también cuando el despido no puede fundarse en esa causa por no alcanzar el umbral de trabajadores requerido legalmente y se tiene que llevar a cabo mediante despido objetivo, lo que se dice es el caso presente, de donde concluye con la inexistencia de la responsabilidad empresarial establecida en el citado precepto reglamentario.

Acuerda la disposición adicional segunda del RD 1131/02, de 31 de octubre : ' Mantenimiento de los contratos de relevo y de jubilación parcial.

1. Si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada.

2. Si el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido improcedentemente antes de cumplir la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada y no se procediera a su readmisión, la empresa deberá ofrecer al trabajador relevista la ampliación de su jornada de trabajo y, de no ser aceptada por éste dicha ampliación, deberá contratar a otro trabajador en quien concurran las circunstancias a que se refiere el apartado anterior.

En el supuesto de que la jornada de trabajo del relevista fuera superior a la jornada dejada vacante, la ampliación a la que se refiere el párrafo anterior tendrá como límite la jornada a tiempo completo establecida en el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, de la jornada ordinaria máxima legal.

3. Las nuevas contrataciones deberán hacerse en la modalidad de contrato de relevo, tanto si se trata de sustituir al relevista como si se trata de sustituir al trabajador que había reducido parcialmente su jornada de trabajo.

En ambos casos, los nuevos contratos deberán concertarse en el plazo de los quince días naturales siguientes a aquel en que se haya producido el cese o, en su caso, la decisión de no readmisión tras la declaración de improcedencia del despido.

La jornada pactada en los nuevos contratos será, como mínimo, igual a la que realizaba, en el momento de producirse la extinción, el trabajador cuyo contrato se ha extinguido.

4. En el supuesto de incumplimiento de las obligaciones establecidas en los apartados anteriores, el empresario deberá abonar a la Entidad gestora el importe devengado de la prestación de jubilación parcial desde el momento de la extinción del contrato hasta que el jubilado parcial acceda a la jubilación ordinaria o anticipada '.

En interpretación de este precepto la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2008 (RCUD 2930/07 ) citada en recurso se refiere a un supuesto donde ' como consecuencia de un ERE que autorizó la extinción de los 49 contratos de trabajo correspondientes a la totalidad de la plantilla de la mercantil implicada, a través del procedimiento de despido colectivo regulado en el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores , se produjo la extinción no solo del trabajador relevista sino también la del trabajador a tiempo parcial pensionista, causando ambos, en la misma fecha, alta en la situación de desempleo '. De donde concluyó que ' esta situación no es la que contempla la aludida Disposición Adicional Segunda en el número 4, ya que al no existir relación laboral con el trabajador jubilado parcialmente tampoco existe obligación de contratar trabajador relevista, como se deduce a 'sensu contrario' de lo dispuesto en el número 2, en donde se mantiene la obligación de contratar sólo cuando el trabajador jubilado parcialmente fuera despedido de forma improcedente antes de cumplir la edad que le permite acceder a la jubilación y no se procediera a su readmisión, sin que sea éste el caso '.

En igual sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2008 (RCUD 3719/07 ), manifestando: 'La clave entonces para la solución del conflicto interpretativo se ha de extraer de la repetida Disposición Adicional Segunda , referida a la exigencia para las empresas de mantenimiento de los contratos de relevo y de jubilación parcial, en cuyo número 1º se establece que 'Si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada'.

En este caso es manifiesto que se produjo la extinción del contrato del relevista antes de que el trabajador sustituido alcanzase la edad de jubilación ordinaria, pero lo cierto es que tal situación no ocurrió durante la vigencia del contrato de relevo, lo que determina que, por un lado, no fuese exigible a la empresa, puesto que el cierre de la misma lo hacía imposible, la contratación de otro relevista, y por otra parte, la íntima vinculación que necesariamente existe entre ambos contratos deja de existir cuando ambos desaparecen, manteniéndose sólo la situación de jubilación parcial más las prestaciones por desempleo, que aunque no consta en las actuaciones, se supone que se habrán percibido de forma proporcional a la jornada residual llevada a cabo por el jubilado a tiempo parcial (15%)'.

De estas sentencias se deduce que no cabe pedir el mantenimiento del contrato de relevo cuando el trabajador en situación de jubilación parcial extingue su relación laboral por causa de despido colectivo, si éste acarrea el cierre del centro de trabajo, ya que esta circunstancia lo hace imposible. Por tanto, entendemos que lo esencial en esta doctrina es tanto la precisión de la vía por la que se produce la extinción del contrato del jubilado (despido colectivo) como el alcance de ese despido (según conlleve o no el cierre de la empresa), y parece claro que, si en lugar de despido colectivo el cierre de la empresa debiera haberse producido por el cauce del despido objetivo, por no alcanzar la plantilla de los afectados el umbral del art. 51.1 ET , el resultado habría de ser el mismo; esto es, el cierre de la empresa por despido objetivo puede justificar el cese del trabajador relevista .

Por el contrario, si no se produce el cierre de la empresa ese cese no cabe, aun cuando el despido objetivo sea procedente. Ésta es la conclusión que se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2013 (RCUD 2303/12 ) que sirve de base para la decisión de instancia, al manifestar aquélla: ' La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina gira en torno a la responsabilidad empresarial que puede existir respecto al abono de una prestación de jubilación parcial que ha sido reconocida a un trabajador, a partir del momento en que se ha producido la extinción del contrato de relevo del otro trabajador que le sustituía en la misma empresa, como consecuencia de su despido por causa objetiva no especificada, no colectivo, idéntica a la aducida para despedir simultáneamente al relevado que percibía jubilación parcial. En concreto, se trata de la interpretación que ha de darse a la regulación del número 1 de la Disposición Adicional Segunda del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , en cuanto establece que ' Si durante la vigencia del contrato de relevo, antes de que el trabajador sustituido alcance la edad que le permite acceder a la jubilación ordinaria o anticipada, se produjera el cese del trabajador relevista, el empresario deberá sustituirlo por otro trabajador en situación de desempleo o que tuviese concertado con la empresa un contrato de duración determinada '.

(...) El recurso no debe prosperar porque la buena doctrina se contiene en la resolución impugnada que sigue la tesis de esta Sala IV en la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2010 (RCUD 4166/09 ), en la que, partiendo de que la obligación de reintegro no supone una sanción al empleador sino un mero acto de gestión prestacional (TS 9-2-2010 y 13-3-2010, R. 2334/09 y 2244/09 ), ya afirmamos que 'la empresa demandante ciertamente podía extinguir el contrato de trabajo del trabajador jubilado anticipadamente, pero tenía la obligación de conservar, de mantener el contrato de relevo con el trabajador relevista, o contratar uno nuevo en caso de cese por cualquier causa de éste (incluido el despido), hasta que el relevado alcance la edad de jubilación o, cabría añadir, deje de percibir las prestaciones por jubilación anticipada, puesto que así se desprende del referido número 1 de la DA Segunda del R.D. 1131/2002 . Obsérvese [añadíamos] que se está analizando la cuestión y la obligación empresarial de contratar desde la perspectiva única que aquí corresponde analizar, que es la que se produjo cuando se llevó a cabo por la empresa el despido objetivo y cese del trabajador relevista, puesto que hubiera sido perfectamente posible que se mantuviese la vigencia del contrato de éste cuando se extingue el del relevado, tal y como se afirma en la STS ... de 25 de febrero de 2.010 , en un caso de fallecimiento del jubilado parcial'.

En ese precedente, aunque no analizábamos la posibilidad de que el jubilado parcial pudiera acceder a la jubilación anticipada, sí establecimos con suficiente claridad que la DA 2ª del RD 1131/02 obliga al empresario a contratar a un nuevo trabajador relevista hasta que el relevado alcance la edad de jubilación o, como vimos, 'deje de percibir las prestaciones por jubilación anticipada'. Y como quiera que no es éste el caso de autos, en el que, además, tampoco se ha contratado a otro trabajador que sustituyera al relevista, se impone, como adelantamos, la desestimación del recurso y la confirmación, también por sus propios fundamentos, de la sentencia impugnada.

Por el contrario, no resulta aquí de aplicación la doctrina contenida, entre otras, en nuestras sentencias TS4ª de 22, 29 y 31 de enero de 2013 (R. 1998/12 , 1571/12 y 1575/12 ) y las que en ellas se citan, que, reiterando criterio anterior, no atribuyen ninguna responsabilidad empresarial en los casos en los que se extingue el contrato del jubilado parcial por despido colectivo que afecta además a la totalidad de la plantilla como consecuencia de la aprobación de un expediente de regulación de empleo '.

Por cuanto antecede el recurso no puede prosperar.



CUARTO.- La empresa pierde el depósito efectuado para recurrir.

No procede el abono de honorarios al INSS porque éste no ha presentado escrito de impugnación de recurso.



QUINTO.- Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina ( art. 218 L.R.J.S ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de 'CLUB ESCUELA MUNICIPAL DE GIMNASIA DE MAJADAHONDA' contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de fecha 6 DE JUNIO DE 2017 , en virtud de demanda formulada por dicho recurrente contra TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de RESPONSABILIDAD DE PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL. En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1022/17 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander.

Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1022/17), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.