Sentencia SOCIAL Nº 74/2019, Juzgado de lo Social - Ceuta, Sección 1, Rec 186/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

CEUTA

SENTENCIA: 00074/2019

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NIG:51001 44 4 2018 0000208

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000186 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Horacio

ABOGADO/A:ELISABET MARIA ESCOBAR RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:TRANSFORMACION AGRARIA S.A. SME

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA

En Ceuta a 25 de marzo de 2019

La Iltma. Sra. Dª. MARIA FRANCISCA LORITE MARTINEZ, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Ceuta, dicta la presente sentencia ENELNOMBRE DE S. M. EL REY, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-Por D. Horacio se interpuso demanda, en la que tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derechos que consideró aplicables, solicitó que se dictase sentencia en el que se declarara la nulidad o improcedencia del despido con la consiguiente condena a la empresa Transformación Agraria S.A SME ( GRUPO GRAGSA) de admitir al actor en las condiciones y salarios que venía desempeñando o subsidiariamente abonar la indemnización que legalmente procederían, además del abono de 1.305,92 euros, por la parte proporcional de la paga extraordinaria de julio, 6 días de vacaciones no disfrutados y dietas no abonadas.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se convocó a las partes a juicio verbal, que tuvo lugar el día señalado.

En la misma, el actor puso de manifiesto que le habían sido abonadas las cantidades reclamadas en concepto de dietas y paga extraordinaria de julio, limitándose a instar el abono de 267,12 euros por los días de vacaciones no disfrutados.

Realizada por las partes las alegaciones que su derecho convinieron sobre el resultado de la prueba practicada, se dio por terminada la vista, quedando los autos vistos para evitar sentencia.

Hechos

1.- D. Horacio celebró contrato laboral con la entidad demandada, como encargado técnico a jornada completa por obra y/o servicio determinado, concretamente para las obras del pabellón deportivo José Ramón López Díaz-Flor de Ceuta, con un salario a efectos de despido de 85,91 euros diarios.

En dicho contrato se fijaba un período de prueba de 3 meses.

El actor no había sido contratado con anterioridad por la empresa para desarrollar esta misma función.

2.- El 13 de marzo de 2018 fue designado por la empleadora como recurso preventivo.

3.- El Sr. Horacio disfrutó de cinco días de vacaciones, del 26 al 28 de marzo de 2018; el 13 y 16 de abril de 2018.

4.- El 27 de abril de 2018, la sociedad empleadora remitió al Sr. Horacio una carta en al que se indicaba:

'De conformidad con lo establecido en el artículo 18 del XVII Convenio Colectivo de TRAGSA y en la cláusula Tercera de su contrato, le comunico que, con fecha 27 de abril de 2018 se procederá a la extinción de su actual contrato de trabajo por no haber superado el periodo de prueba'.

La referida carta se ha incorporado a las actuaciones y se da por reproducida.

5.- El convenio de aplicación es el XVII Convenio colectivo de la empresa Transformación Agraria S.A (TRAGSA), publicado en el BOe el 23 de febrero de 2011.

6.- El actor presentó papeleta de conciliación el 2 de mayo de 2018, celebrándose el 23 de mayo de 2018 con el resultado de celebrada sin avenencia.

7.- El Sr. Horacio no ostenta la cualidad de representante legal de los trabajadores.

Fundamentos

PRIMERO.-Son dos las pretensiones ejercidas por la actora, la primera afecta a la extinción de la relación contractual entre las partes y la segunda tiene por objeto la reclamación de los días de vacaciones que no habría disfrutado, a tenor de la modificación de la demanda efectuada en el acto del juicio.

Respecto a la primera de las pretensiones esgrimidas, el demandante alegó que no tendría que haberse establecido período de prueba alguno, en virtud del artículo 18.3 del Convenio de aplicación y que su condición de recurso preventivo, le ampararía en todos los derechos y garantías establecidos en las letras a), b) y c) del artículo 68 y el apartado 4 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que el despido del que había sido objeto era nulo.

La entidad demandada alegó que el demandante debía superar el período de prueba fijado en el Convenio colectivo y en el contrato suscrito (3 meses), no siendo de aplicación la excepción del artículo 18.3 del Convenio; que dicho período no había sido superado por el trabajador, a tenor de las quejas que respecto a su actividad habían remitido a la empleadora y por otro lado que los trabajadores que ejercen funciones de recurso preventivo no están amparados por las garantías establecidos en el artículo 30.4 de la Ley de Prevención de Riesgos laborales .

Para centrar el objeto de debate, debe partirse de la premisa de que el Sr. Horacio desarrollaba dos funciones distintas, con unas obligaciones diferentes, la primera como encargado de obra, en virtud del contrato suscrito el 18 de febrero y una segunda de recurso preventivo, asumido el 13 de marzo de 2018. Ello no implica, como refirió la parte actora, que la asunción de la función de recurso preventivo por el trabajador, sustituyera o novara el primero contrato laboral, sino que ambos coexitieron en un mismo período de tiempo, porque ambos no son excluyentes, sino que de forma especifica se permite que uno o varios trabajadores de la empresa, asuman esta función, de conformidad con el artículo 32 bis 2 de la Ley de prevención de riesgos laborales .

Como encargado técnico- encargado de obra, el demandante alegó que no debería superar período de prueba alguno, ya que su experiencia estaba acreditada a través de su currículum vitae y su tarjeta profesional, por lo que operaba la excepción contenida en el artículo 18.3 del convenio de aplicación.

Dicho precepto establece los períodos de pruebas aplicables a tenor de la categoría profesional del trabajador, que en este supuesto es de 3 meses, siendo coincidente con el fijado en el contrato laboral suscrito. En su apartado 3 se precisa' No podrá establecerse período de prueba cuando el trabajador hubiese ya desempeñado las mismas funciones (y/o puesto de trabajo) con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación y haya superado el período de prueba ni cuando la experiencia esté acreditada en la tarjeta profesional de la construcción siempre y que las tareas para las que sea contratado sean de construcción'.

De la interpretación literal de dicho precepto se deduce sin género de duda, que solo se exceptua de la necesidad de un período de prueba, aquellos casos en los que se haya contratado con anterioridad al trabajador para las mismas funciones, lo que no se ha producido en el presente caso, y que se tenga la experiencia necesaria. Pero dicha experiencia debe ser preceptivamente acreditada a través de la tarjeta profesional de la construcción, cuando las tareas desarrolladas sean de construcción, como ocurre respecto al Sr. Horacio .

Tarjeta que como se indica en el preámbulo del Convenio Colectivo general del sector de la Construcción, publicado en el BOE el 26 de septiembre de 2017, tiene encomendada su gestión la Fundación Laboral de la Construcción, que es única y válida para todo el territorio nacional. De modo que solo los que acreditan esta formación o experiencia a través de la tarjeta profesional pueden no someterse a un período de prueba, como por otro lado especifica el artículo 21. 4 del Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción .

El Sr. Horacio no acreditó en el momento de formalizar el contrato tener experiencia suficiente que estuviera acreditada e incorporada en la tarjeta, ni tampoco lo hizo en el acto del juicio. Así y pese a que en el listado de pruebas referido por la parte actora, como prueba nº 5 hace referencia a la incorporación de su tarjeta profesional, lo cierto es que examinando dicha documento, el mismo es una fotocopia de un documento absolutamente ininteligible, donde solo se hace referencia, si nos fijamos con mucha atención, a 'prevención de riesgos laborales' sin que podamos ni siquiera poder identificarla como la tarjeta profesional.

Debe recordarse que no se exige que el trabajador tenga la referida tarjeta, cuya posesión se está fomentando en el sector de la construcción, de hecho en el Convenio de la Construcción, en su preámbulo, se hace referencia a que ya se han expedido 700.000 tarjetas, sino que las mismas, que contiene un registro de las funciones realizadas, la superación de otros períodos de prueba y la realización de cursos formativos, revele la experiencia para desarrollar la función, en este caso de encargado técnico y por tanto le exima de someterse a un período de prueba.

Cuando el período de prueba está integrado en la relación laboral, lo que se constituye es un contrato laboral sujeto a condición resolutiva. En consecuencia, sobrevenida la condición en forma de declaración de voluntad resolutoria de las partes contratantes, se extingue la relación de forma automática. Ello implica, que el empresario puede resolver la relación laboral durante el período de prueba sin alegar causa, ni generar derecho a indemnización alguna a favor del trabajador.

Esta situación es la que ha ocurrido en el presente caso, partiendo de la obligatoriedad de someterse a un período de prueba, toda vez que no estaba eximido de dicho período, tal y com he indicado con anterioridad; que el empresario en la carta remitida y notificada al trabajador el 27 de abril de 2018 puso de manifiesto su voluntad de poner fin su relación laboral, sin que sean aplicables las exigencias establecidas en el Estatuto de los Trabajadores para proceder al despido del trabajador, ya sea por razones objetivas o disciplinarias, tal y como alegó la parte actora; entendemos correcta la actuación de la entidad demandada.

SEGUNDO.-En relación a la nulidad de la decisión del empleador, la parte actora alegó que no se han aplicado las garantías contenidas en el artículo 68 del ET , concretamente en los apartados a) que exige expediente contradictorio; b) prioridad de permanencia en la empresa en caso de extinción de relaciones laborales por causas técnologicas y económicas; y c) fijación de un 1 año para poder despedir al trabajador, tras el cese de su función representante de los trabajadores con las excepciones contenidas.

La parte actora ni siquiera mencionó que garantía consideraba que había vulnerado la entidad demandada, limitándose a hacer referencia al artículo 30.4 de la Ley de Prevención de riesgos laborales ; si la contenida en la letra a) o la especificada en la c), toda vez que el supuesto examinado en la letra b) no es de aplicación. Haciendo una loable labor deductiva, y puesto que el Sr. Horacio no ceso en su función de recurso preventivo hasta el momento del fin de su relación laboral, la única opción posible es la contenida en el apartado a), es decir que no se hubiera tramitado expediente contradictorio.

Debe partirse del hecho no controvertido que la empresa designó al Sr. Horacio como recurso preventivo, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 bis LPRL para una obra concreta, tal y como además está acreditado con el documento de designación del trabajador, aportado por la parte demandada.

Sobre dicha cuestión, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla ya se ha pronunciado en la sentencia de 10 de mayo de 2012, no existiendo un pronunciamiento sobre el fondo del asunto por el Tribunal Supremo.

Dicha sentencia específica 'Los trabajadores designados no podrán sufrir ningún perjuicio derivado de sus actividades de protección y prevención de los riesgos profesionales en la empresa. En ejercicio de esta función, dichos trabajadores gozarán, en particular, de las garantías que para los representantes de los trabajadores establecen las letras aLegislación citadaTRLET< i style='mso-bidi-font-style:normal'> ), bLegislación citadaTRLET< i style='mso-bidi-font-style:normal'> ) y c) del artículo 68 y el apartado 4 delLegislación citadaTRLET< i style='mso-bidi-font-style:normal'> artícu lo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los TrabajadoresLegislación citadaTRLET< i style='mso-bidi-font-style:normal'>.

Esta garantía alcanzará también a los trabajadores integrantes del servicio de prevención, cuando la empresa decida constituirlo de acuerdo con lo dispuesto en el artículo siguiente'. Ese artículo trata de la 'Protección y prevención de riesgos profesionales' y establece la obligación del empresario de designar uno o varios trabajadores para ocuparse de la actividad de prevención de riesgos laborales, o de constituir un servicio de prevención o de concertar dicho servicio con una entidad especializada ajena a la empresa. Para el caso de designación de trabajadores propios, le otorga una serie de derechos y garantías, tales como las ya consignadas, el derecho a acceder a la documentación e información a que se refieren los art. 18Legislación citadaTRLET< i style='mso-bidi-font-style:normal'> y 23 de la misma LeyLegislación citadaTRLET< i style='mso-bidi-font-style:normal'> , les somete a deber de sigilo, están sometidos a una evaluación externa, etc.

Distintos a los trabajadores designados responsables de la protección y prevención de los riesgos profesionales, o de los que se integren el servicio de protección propio, o de la entidad especializada ajena a la empresa encargada de la prevención de esos riesgos, son los recursos preventivos propios del art. 32 bis de ese texto normativo, añadido por art. 4.3 de Ley 54/2003, de 12 de diciembre , que regula la presencia de los recursos preventivos en el centro de trabajo en determinadas circunstancias, indicando que pueden ser tanto los trabajadores designados como encargados de la prevención, en los términos del art. 30, o miembros del servicio de prevención o algunos pertenecientes al servicio de prevención ajeno, en su caso y, también, según se determina en el apartado 4º de aquel precepto, '...el empresario podrá asignar la presencia de forma expresa a uno o varios trabajadores de la empresa que, sin formar parte del servicio de prevención propio ni ser trabajadores designados, reúnan los conocimientos, la cualificación y la experiencia necesarios en las actividades o procesos a que se refiere el apartado 1 y cuenten con la formación preventiva correspondiente, como mínimo, a las funciones del nivel básico'. En el presente supuesto, el trabajador accionante ni formaba parte del servicio de prevención constituido en la empresa, sin que haya ninguna razón para ampliar la aplicación a los 'recursos preventivos propios' de una garantía que ha sido expresamente establecida por el legislador únicamente para aquellos responsables de la prevención de riesgos laborales, con funciones más extensas y comprometidas que las correspondientes al recurso preventivo propio del art. 32 bis 4. de la Ley de Prevención de Riesgos LaboralesLegislación citadaLPRL , que se limitan a vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas, en los supuestos a los que se refiere el apartado uno de ese mismo precepto, con distinta preparación y responsabilidad que los 'trabajadores designados'. En este mismo sentido se manifestó, lo que puede ayudar a interpretar la que se nos antoja como clara voluntad del legislador, la Dirección General de Trabajo, en consulta de fecha 27 de febrero de 2009, cuando mantiene que no les asiste las mismas garantías que a las 'trabajadoras y trabajadores designados' o 'miembros de servicios de prevención propios' nombrados como Recursos Preventivo. Por tanto, hay que convenir que el trabajador demandante no está amparado por lo dispuesto en el art. 30.4 de la Ley de Prevención de Riesgos LaboralesLegislación citadaLPRL y, en consecuencia, que la empresa no cometió infracción alguna'.

Siguiendo la doctrina expuesta en la referida sentencia no es aplicable las garantías especificadas en el artículo 30.4 de la LGRL y por tanto no es nula la decisión de la empleadora.

TERCERO.-La parte actora interesó el abono de 267,12 euros por 6 días de vacaciones no disfrutadas.

En los cuadrantes de turno aportados al procedimiento por la entidad demandada y no impugnados, lo que se pone de manifiesto es que el Sr. Horacio disfruto de 5 días de vacaciones, concretamente del 26 al 28 de marzo, el 13 y 16 de abril de 2018.

Si tenemos en cuenta que el actor prestó servicios durante 69 días, los días de vacaciones que hubiera tenido que derecho a disfrutar era de 6 días, ya que, al realizar la correspondiente operación aritmética, el resultado obtenido es de 5,6 días.

Por tanto, considero acreditado que el actor no disfrutó de 1 día de vacaciones de los 6 a los que tenía derecho y en consecuencia, debe la entidad demandada abonar su importe.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Horacio contra Transformación Agraria S.A (GRUPO TRAGSA), condenando a la misma a abonar al demandante 44,52 euros por 1 día de vacaciones debido y no disfrutados, absolviendo a la entidad demandada del resto de las pretensiones dirigidas contra la misma.

Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a anunciar ante este Juzgado, bastando para ello manifestación de la parte, de su abogado o representante en el momento de hacerle la notificación o ulteriormente en el plazo de 5 días a la misma por comparecencia o por escrito.

Se advierte a las Empresas condenadas que si recurre deberá acreditar al anunciar el Recurso de Suplicación, la consignación de la condena en la cuenta de Depósitos y Consignaciones mediante la presentación en la Secretaría del oportuno resguardo, pudiendo sustituirse dicha consignación por aval bancario suficiente que habrá de presentarse junto con el mencionado escrito de anuncio del recurso.

El incumplimiento de dicho requisito será insubsanable.

Llévese el original de esta resolución al libro correspondiente, quedando en los autos testimonio de la misma.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendocarga procesal de las partesy de sus representantesmantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.