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Última revisión
14/05/2020
Sentencia SOCIAL Nº 74/2020, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 2, Rec 923/2019 de 24 de Febrero de 2020
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Orden: Social
Fecha: 24 de Febrero de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Salamanca
Ponente: ALONSO HERRERO, MARIA DEL ROSARIO
Nº de sentencia: 74/2020
Núm. Cendoj: 37274440022020100013
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:1304
Núm. Roj: SJSO 1304:2020
Encabezamiento
PLAZA DE COLÓN Nº8 1ª PLANTA
Equipo/usuario: S01
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
En Salamanca, a Veinticuatro de Febrero de Dos Mil Veinte.
Vistos por la Ilma. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº Dos de Salamanca, D/ña. MARIA ROSARIO ALONSO HERRERO los presentes autos
Antecedentes
Llegado el día señalado comparecen las partes y no alcanzada conciliación se procede a la celebración del juicio alegando las partes lo que tuvieron por conveniente en defensa de sus intereses acordándose el recibimiento del pleito a prueba practicándose la prueba que se estimó admisible dentro de la propuesta, terminando por elevar a definitivas sus conclusiones.
Hechos
UNIQUE INTERIM ETT SAU: 12-9-13 a 26-11-13, 28-11-13 a 16-12-13, 27-12-13 a 31-12-13
RANDSTAD EMPLEO S.A.ETT :1-1-14 a 23-1-14, 24-1-14 a 24-2-14, 25-2-14 a 10-4-14, 11-4-14 a 10-6-14, 11-6-14 a 11-8-14, (18-8-14 a 17-12-14 desempleo), 2-3-15 a 29-4-15, 30-4-15 a 29-6-15, 30-6-15 a 13-8-15, 14-8-15 a 14-10-15, 15- 10-15 a 16-12-15, 17-12-15 a 18-2-16, 19-2-16 a 18-4-16, 19-4-16 a 20-6-16, 21-6-16 a 20-7-16.
En este Departamento la forma habitual de trabajo es que se reciben llamadas de clientes que están interesados en un producto o que sin solicitar un producto concreto pregunta sobre información; el agente comprueba en la parrilla el precio del producto o asesora sobre precios de otros productos similares y si está interesado igualmente consulta las ofertas, si el cliente está interesado se envía un código, el cliente tiene que confirmar ese código y se tiene que grabar la autorización del cliente porque el cargo del precio del terminal va en la factura. Si el cliente estuviera abonando un terminal a plazos es necesario amortizar la deuda que se realiza con tarjeta de crédito si es por encima de 75€ (Testifical de Dª. Bárbara y Dª. Martina). No se puede hacer venta de móvil sin llamada entrante (testifical de D. Alejo).
Entre la información que se le dio, se incluía la siguiente:
'En el desempeño de nuestro trabajo utilizamos con regularidad INFORMACIÓN INTERNA Y CONFIDENCIAL de Orange relativa a cualquiera de sus marcas'.
'¿Sabías que NO DEBE ser facilitada a terceros de acuerdo con el estándar de Clasificación de la información de Orange y a los acuerdos de confidencialidad en vigor?'.
'Toda la información contenida en los Sistemas Corporativos se considera Propiedad de Orange, por lo que Orange se reserva el derecho de revisar y auditar la utilización de los Sistemas de información propiedad de Orange, con las garantías pertinentes, en los casos en que sea necesario. ¿Te queda alguna duda?'
'La Cesión o Venta de Información Confidencial ya sea Propiedad de Orange o de Clientes suyos, puede estar considerada como Delito, por lo tanto debe estar muy atento y seguir estas recomendaciones'.
Prevención del fraude en Call Center:
Usos indebidos en beneficio propio:
'Se considera indebido cualquier uso de información Privilegiada para el Beneficio Personal del Agente o Personas de su entorno (Políticas Comerciales, Acciones de Retención...)'.
'Un Agente NO realizará sobre sus propios contratos o los de las personas de su entorno ninguna acción sobre los Sistemas de Orange' (incluyendo los sistemas específicos de cualquiera de sus marcas) que NO este contemplando en los procedimientos establecidos para tal efecto'.
'Toda actuación del Agente y de las personas de su entorno debe ser tramitada por los Canales habituales de gestión (Atención al Cliente, Canal Web...)'.
Orange:
Renove: Adquisición de un Terminal a precio subvencionado a través de Campañas y Políticas de Fidelización y Retención, sin cumplir con las Políticas de Orange.
Descuentos y promociones
Tarjetas bancarias
Eliminación de compromisos de permanencia.
Recargas no autorizadas
Aplicación de pagos
Modificación borrado de datos.....¡
¡Aviso! Para todas las acciones definidas anteriormente se revisará que existe Traza que justifique el cumplimiento de los Procedimientos establecidos a tal efecto y que el ejecutor de dichas acciones NO sea el propio beneficiario o personas vinculadas a este.
Actuación ante actos irregulares'
Se da por reproducido el contenido del Doc. 7 (acontecimiento 116).
Este día 11 de octubre en la parrilla de precios y en Siebel aparece un terminal IPHONE X 64 GB(kilómetro cero) renove a un precio de 38,72€ en un solo pago o 20,57€ en 24 meses sin compromiso de permanencia (acontecimiento 73).
Por parte de nueve agentes del departamento de Fidelización se realizó el pedido del terminal I Phone X 64 GB el 11 de octubre entre las 14:54 y las 22:01h:
1.- Dª Ana María para la clienta Ludivina.
2.- D. Baldomero para la clienta Leonor.
3.- Dª. Bárbara. realiza tres pedidos para: Angelica (Coordinadora del Departamento de Televenta), Casimiro (padre de la coordinadora Angelica) y Cristobal en un teléfono que figura de la trabajadora Candelaria.
4.- Carmela realiza dos pedidos para Efrain familiar de la trabajadora y Erasmo otro familiar.
5.- Dulce. dos pedidos en dos teléfonos distintos para Enma teléfono de contacto de otra trabajadora Estela
6.- Eva. tres pedidos: dos para Hipolito y uno para Guillerma.
7.- Inés dos pedidos para Juana y para Leocadia
8.- Laureano para Manuel
9.- Mario realiza seis pedidos para: Constanza, Asunción., dos pedidos para Encarnacion y dos para Alvaro.(acontecimiento 99).
El primer pedido que tramita Dª. Bárbara es el de Angelica. Para poder hacer el pedido tenía que amortizar una deuda para lo que necesitaba una tarjeta de crédito para poder ser amortizada por ser superior a 75€, se lo dijo al actor y este sacó de su cartera una tarjeta de crédito y le dio los números. Dª. Bárbara realizó otros dos pedidos y luego le dijo al actor que no hace más porque le parecía 'cantoso', el actor responde que no iba a pasar nada, que él se había sacado uno y no pasaba nada.
Al terminar de hacer los pedidos le dijo al actor si llamaba para hacer la grabación con la conformidad del cliente y le dijo que no que sería él quien llamaba a estas personas para que hicieran la llamada.
Dª. Bárbara y Mario, otro agente, le dijeron al actor que si estaba bien la oferta del terminal, que no les parecía coherente el precio (testifical de Dª. Bárbara).
La titular de la tarjeta con la que se realizó la amortización era Dª. Angelica (doc.74).
Dª. Martina comprobó que ese día se habían realizado un total de 28 pedidos, de los cuales 25 lo fueron en el Centro de trabajo de Salamanca. De los realizados en Salamanca, todos menos uno, se realizaron sin seguir el procedimiento establecido y publicado en el Manual de Documentación Descubre Orange, en concreto sin la existencia de una llamada previa entrante, que se registra en el programa Verint, del titular de la línea solicitando una acción comercial en su contrato (informe de auditoría, acontecimiento 30 y testifical de Dª Martina).
Por Orange se responde por correo el mismo día en los siguientes términos 'Ya se había detectado el error por parte de Fide Entregas y Mkt está corrigiendo las parrillas para subir de nuevo)' (acontecimiento 116 doc. 14).
Ese mismo lunes, se cancelaron la totalidad de los pedidos realizados (testifical de Dª Martina).
Dulce 9 días
Estela 9 días
Inés 9 días
Lucas: 13 días Eva: 11 días
Ana María de la empresa Randstad Empleo ETT S.A.: 7 días
Carmela la empresa Adecco S.A. ETT:9 días. No conforme autorizada por superior
Baldomero por Crit Interim España ETT SL: 7 días
Bárbara: 11 días
Mario: 10 días (acontecimiento 108)
No constan que los trabajadores hayan impugnado estas sanciones.
Fundamentos
La empresa se opone a la demanda ratificando la carta de despido, alegando que se opone al salario y a la antigüedad, que la carta cumple los requisitos, que los hechos imputados al actor son graves y que no existe discriminación.
1º) Salario. Se opone la empresa al salario fijado en demanda porque se ha establecido con conceptos variables como incentivos, nocturnidad y festivo por los importes percibidos en un mes y no de forma permanente fijando el salario en 1.417,49€ mensuales.
De las nóminas aportadas resulta que el actor percibe unos conceptos fijos como salario base y paga extras y otros variables. Respecto de estos es jurisprudencia reiterada que se deben fijar el promedio del año anterior al despido que según las nóminas aportadas son 739€ de incentivos, 237,02€ de nocturnidad y 83,20€ de festivo. Los conceptos fijos son 1.139,33€ de salario base y 189,89€ p.p. extra, por lo que la suma anual son 17.009,86€ que equivale a un salario mensual de 1.417,49€.
2º) Antigüedad.
En demanda se establece una antigüedad de 12-9-13, fecha en la que se inició la prestación de servicios a través de una ETT mientras que la empresa fija como fecha de antigüedad el 2-3-15 porque existe una interrupción y cobra desempleo.
Conforme a la vida laboral el actor desde el 12-9-13 a 20-7-16 presta servicios para empresas de trabajo temporal formalizando el primer contrato con la demandada el 21-7-16. No se cuestiona por la empresa que durante el tiempo de vinculación con la ETT la empresa usuaria fuera Majorel SP Solution SAU resultando que de septiembre de 2013 a julio de 2016 existe un periodo desde el 18-8-14 a 17-12-14( que son 122 días) que el actor percibe prestación de desempleo y además desde que deja de percibe el desempleo(17-12-14) hasta que vuelve a ser contratado el 2-3-15 transcurren otros 76 días, por lo que no cabe apreciar una actuación fraudulenta de la ETT y de la usuaria cuando durante 198 días, casi siete meses, no existe vinculación. En consecuencia, la antigüedad a efectos de este procedimiento se debe reconocer desde el 2-3-15.
La deslealtad, como su propio nombre indica supone una falta de lealtad, es decir, incumplir algún compromiso previo, mientras que el abuso de confianza, supone abusar de una situación de lealtad previa para realizar un acto indebido. La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, su naturaleza genera derechos y obligaciones recíprocos, que se traduce en una exigencia de comportamiento ético, acorde a una serie de valoraciones objetivas, que limita o condiciona el ejercicio de los derechos subjetivos, y que se concreta en valores que pueden traducirse por lealtad, honorabilidad, probidad y confianza. La esencia de su incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que a pesar de la inexistencia de perjuicio alguno a la empresa, elemento a considerar y ponderar en orden a su gravedad, no se enerva la trasgresión, para cuya consideración también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo. La relación laboral exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, en la medida en que hacen tambalear los cimientos de esa confianza.
Ya desde antiguo la STS de 10 May. 1983 señalaba que 'Que la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y el fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico: en el Título Preliminar del CC, cuyo art. 7-1 precisa que 'los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe', en su 6-4 pone coto al fraude de ley en su 7-2 niega amparo al abuso de derecho o al ejercicio antisocial del mismo: también. el ET la ha incluido en sus preceptos: somete las prestaciones recíprocas de empresarios y trabajadores a sus exigencias (art. 20-2) y faculta para la extinción del contrato, al empleado si se le modifican sustancialmente las condiciones de trabajo de tal suerte que se perjudique su formación o se menoscabe su dignidad ( art. 50-1 .ª) y al empleador cuando la conducta de aquél comporte transgresión de la buena fe contractual (art. 54-2, d)............. Que en aplicación de esas normas la jurisprudencia de esta Sala tiene precisado: '. . . la buena fe es consustancial al contrato o relación de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos...' (S 9 Dic. 1982 y las en ella citadas); '... el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegida (y exigible) en el ámbito contractual...' (S 29 Mar. 1983); '... la deslealtad...implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad' (S 4 Dic. 1982); ......
Más recientemente, en cuanto a la causa de despido que contempla el Art. 54.2.d ET, la Sala Cuarta del TS ha establecido los siguientes criterios (S 19/07/2010 Rec. 2.643/09): 1) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual. 2) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe. 3) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados. 4) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo. 5) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas. 6) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad ' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado. 7) También cuando se trata de supuestos de transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo 'articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, son que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un ' incumplimiento grave y culpable del trabajador' por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. Por ello, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27/01/04 (Rec. 2233/2003) el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto.
De la valoración de estas circunstancias no cabe sino concluir que la actuación del actor es contraria a la buena fe contractual, es desleal y constituye un abuso de confianza y ello porque ocupa un puesto de responsabilidad en la empresa y aún partiendo de que el precio del terminal que aparecía en parrilla era el de 38,72€ como han manifestado todos los testigos el precio era irrisorio y D. Alejo responsable del departamento propuesto como testigo por el propio actor declara 'si viera el precio le llamaría la atención'. El actor pese al puesto que ocupa teniendo conocimiento de ese hecho(que el terminal tenía un precio muy bajo) no solamente no realiza las gestiones oportunas para comprobar si era correcto o había un error, tampoco realiza actividad para evitar que sus agentes tramiten pedidos sin cumplir la normativa sino que él mismo pide a los agentes que tramiten pedidos para otros compañeros de trabajo o familiares de estos quebrantado todas las normas de procedimiento porque se realiza sin llamada entrante, sin código de verificación sin grabación etc. y cuando es advertido de que podía estar mal responde que no va a pasar nada.
La parte actora alegaba en demanda que existe discriminación de una forma genérica porque parecía que se podía referir a que los agentes habían sido sancionados con suspensión de empleo y sueldo y no con despido, lo que no cabe apreciarse simplemente por el hecho de que la responsabilidad que ocupan unos y otros no es la misma. Sin embargo, de las manifestaciones efectuadas en el juicio resulta que se alega que existía un plan renove más descuentos que era un fraude consentido por la empresa, alegación que causa total indefensión a la parte demandada ya que su omisión en demanda impide que la misma pueda aportar prueba pero es más su testigo D. Alejo declaró que dicho plan no es un fraude sin que se incidiera en dicha cuestión y Dª Ainhoa declara que hubo un problema con dos agentes que se detectó y D. Alejo ordenó que se paralizasen.
También se pretendía acreditar que era una práctica habitual el tramitar pedidos sin llamada entrante resultado que el otro testigo también propuesto por el actor D. Cosme declara que el agente puede emitir llamada a clientes para hacer una venta y se aprovechaba para hacer pedidos a compañeros que te dejaban un papel con el DNI y que 'no' estaba permitido por los superiores.
En conclusión, de lo expuesto resulta que la conducta imputada al actor se entiende acreditada con la prueba practicada y que constituye un incumplimiento grave y culpable que justifica la máxima sanción de despido por lo que la demanda debe ser desestimada.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
Fallo
Que desestimando la demanda deducida por D. Carlos José contra la empresa MAJOREL SP SOLUTIONS SAU debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas frente a ella.
Notifíquese la presente resolución a las partes con indicación que contra esta Sentencia cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.