Sentencia SOCIAL Nº 74/2020, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 46/2020 de 19 de Junio de 2020

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00074/2020
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
Correo electrónico: saladelosocial.tsj@larioja.org
NIG: 26089 44 4 2019 0001365
Equipo/usuario: BMB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000046 /2020
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000429 /2019
Sobre: EXTINCION CONTRATO TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña Modesto
ABOGADO/A: PABLO RUBIO MEDRANO
RECURRIDO/S D/ña: FONDO DE GARANTIA SALARIAL, DIRECCION000 ..
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, FERNANDO BELTRAN LEZAUN , ,
Sent. Nº 74-2020
Rec. 46/2020
Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilm a. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a diecinueve de Junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al
margen y
EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 46/2020 interpuesto por D. Modesto asistido del Abogado D. Pablo Rubio
Medrano contra la SENTENCIA nº 19/2020 del Juzgado de lo Social nº UNO de Logroño de fecha 24 DE ENERO
DE 2020 y siendo recurridos DIRECCION000 . asistido del Abogado D. Fernando Beltrán Lezaun y el FONDO DE
GARANTIA SALARIAL asistido del Letrado de Fogasa, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. CRISTOBAL
IRIBAS GENUA.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por D. Modesto se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número UNO de Logroño, contra DIRECCION000 . y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en reclamación de EXTINCION DE CONTRATO DE TRABAJO.

SEG UNDO. - Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 24 DE ENERO DE 2020 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HECHOS PROBADOS:
PRIMERO . D. Modesto ha venido prestando servicios para la empresa DIRECCION000 ., con una antigüedad desde el 3 de septiembre de 2.007, categoría profesional de oficial 1ª, Grupo VA, y un salario diario bruto de 67'51 euros, incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias; según convenio; en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.



SEGUNDO . El actor presta sus servicios en el Departamento de Calidad, en horario de 7 a 15 horas.



TERCERO . Con fecha de 17 de junio de 2.019 se adopta por la Dirección de la empresa y la Representación de los trabajadores un Acuerdo Colectivo sobre Turnos y Horarios, aportado como documento nº 3 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido se da por reproducido, en virtud del cual se alcanzan los siguientes Acuerdos: ' (...) ACUERDOS
PRIMERO: Turnos de operarios La empresa puede implantar para el personal operario turnos de 8 horas de mañana, tarde y noche de lunes a viernes según los departamentos y/o secciones de la empresa, para poder utilizar los recursos productivos durante más tiempo y, con ello, poder incrementar la productividad de la empresa y la competitividad de ésta.

Los cambios del sistema de turnos se preavisarán con un mínimo de una semana de antelación.



SEGUNDO: Horario de los turnos.

El cambio en los turnos lleva aparejada una modificación del horario de los trabajadores, que prestarán sus servicios de forma alterna, según se trabaje a 2 o 3 turnos, de 6:00 horas a 14:00 horas, de 14:00 horas a 22:00 horas y de 22:00 horas a 6:00.

El turno de noche tendrá un plus del 25% del salario base diario de su categoría de convenio.

Para los momentos o para los departamentos o secciones que solo se trabaje a turno de mañana se podrá mantener el horario de 7:00 a 15:00 horas.



TERCERO: Horario de empleados Dependiendo del departamento o sección y según las necesidades organizativas de la empresa, el horario, además del continuo tratado en el punto segundo anterior, podrá ser partido de lunes a jueves de septiembre a junio, entre las 8:00 y 17:00 horas con parada mínima de 30 minutos y continuo los viernes, así como en julio y agosto, entre las 7:00 y las 14:00 horas. Para este supuesto, se haría en el calendario anual el cuadre preciso para ceñirse a la jornada anual. En todo caso el horario sería de lunes a viernes.

Los cambios en los horarios se preavisarán con un mínimo de una semana de antelación'.

En la Memoria Explicativa de las necesidades de empresa que justifican modificación sustancial de turnos, horario y jornada, que se acompaña como Anexo I al Acuerdo, cuyo contenido se da por reproducido, en su apartado 3. Causas que justifican la medida señala: 'La necesidad de tomar la medida indicada en el apartado 2 de esta Memoria viene motivada, fundamentalmente, por causas productivas, organizativas y de competitividad.

En el Censo de empleados de la empresa DIRECCION000 . que se recoge al final del Anexo aparece el trabajador demandante como operario.



CUARTO. Con fecha de 28 de junio de 2.019 la empresa notifica al actor comunicación individual de fecha 27 de junio de 2.019, con el siguiente tenor literal: ' COMUNICACIÓ N A TRABAJADORES DE DIRECCION000 . DE CAMBIO DE HORARIOS Estimada(o) empleada(o), Por la presente le comunicamos que de ahora en adelante la empresa puede aplicar nuevos horarios conforme a lo acordado de manera colectiva el pasado 17 de junio de 2019.

El acuerdo colectivo está a su disposición en el tablón de anuncios, en la administración de la compañía o en el comité de empresa a través de sus representantes.

Las comunicaciones respecto a los turnos y horarios a realizar se comunicarán verbalmente y en todo caso se publicarán en el tablón de anuncios. Los cambios en el sistema de horario y/o turnos, que a continuación se detallan como resumen del acuerdo colectivo, se preavisarán con un mínimo de una semana de antelación.

Para los operarios, turnos semanales alternos de 8 horas de mañana, tarde y noche de lunes a viernes según los departamentos y/o secciones de la empresa. Según se trabaje a 2 o 3 turnos de 6:00 horas a 14:00 horas, de 14:00 horas a 22:00 horas y de 22:00 horas a 6:00.

Para los momentos o para los departamentos o secciones que solo se trabaje a turno de mañana se podrá mantener el horario de 7:00 a 15:00 horas.

Para los empleados además del continuo tratado en el punto segundo anterior, podrá ser partido de lunes a jueves de septiembre a junio, entre las 8:00 y 17:00 horas con parada mínima de 30minutos y continuo los viernes, así como en julio y agosto, entre las 7:00 y las 14:00 horas. Para este supuesto, se hará en el calendario anual el cuadre preciso para ceñirse a la jornada anual. En todo caso el horario sería de lunes a viernes.'

QUINTO. Con fecha de 1 de julio de 2.019 por el trabajador se presenta comunicación escrita a la empresa por la que solicita la extinción de la relación laboral, con la indemnización correspondiente, todo ello al amparo de lo regulado en el artículo 41.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Por la empresa, mediante comunicación remitida al trabajador en fecha de 4 de julio de 2.019 se responde: 'Estimado empleado D. Modesto , Actuamos recibo de su escrito del pasado 1 de julio de 2019, en el que solicitaba la extinción de su relación laboral en virtud de lo establecido en el artículo 41.3 del Real Decreto Legislativo2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

No obstante, mediante la presente la Dirección de la empresa le informa que NO ACCEDE A SU PETICIÓN DE EXTINGUIR LA RELACIÓN LABORAL en virtud del 41.3 por los siguientes motivos: En primer lugar, se debe señalar que no se ha producido modificación sustancial alguna de las condiciones de trabajo y, por ello, no es de aplicación el 41.3 Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. En concreto, el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores que usted menciona exige una modificación sustancial de las condiciones de trabajo y ni a usted ni a su departamento se le ha efectuado modificación sustancial alguna, puesto que a fecha de su solicitud todas sus condiciones laborales permanecen inalteradas.

Asimismo, el propio artículo 41.3 establece que para solicitarla indemnización indicada debe haberse producido una modificación de alguno de los apartados del artículo 41.1 del Estatuto de los Trabajadores , en concreto, los apartados a), b), c), d) y f) y que de esos apartados además usted debe resultar perjudicado, circunstancia que no puede darse porque al no habérsele modificado las condiciones de ningún tipo no se ha producido perjuicio alguno.

Por ello, le informamos que no accedemos a su petición de rescindir la relación laboral en virtud del 41.3 informándole que debe seguir acudiendo a su puesto de trabajo en las condiciones que hasta la fecha tenía sin que se haya producido modificación alguna de las mismas 8.



SEXTO. A fecha de celebración del acto del juicio, 11 de diciembre de 2.019, en el Departamento de Calidad en el que presta sus servicios el trabajador demandante ningún trabajador ha visto modificado sus turnos, ni el horario, ni la jornada, puesto que la medida adoptada en virtud de Acuerdo de 17 de junio de 2.019 entre la Dirección de la empresa y la Representación de los trabajadores no se ha aplicado todavía en dicho Departamento.

En el periodo comprendido entre el 1 de octubre y el 10 de diciembre de 2.019 el trabajador demandante ha seguido prestando sus servicios en el turno de mañana, en horario de 7 a 15 horas.

SÉPTIMO. Asimismo, consta acreditado que el Acuerdo sobre modificación colectiva de turnos, horarios y jornada se ha aplicado por la empresa con fecha de efectos de 1 de octubre de 2.019 en las Secciones de Operarios Urbos y Soldadura y pulidora.

OCTAVO. El actor es padre de dos hijos menores, de 6 años y 3 años de edad, respectivamente.

NOVENO. El actor presentó la papeleta de conciliación y el 23 de julio de 2.019 se celebró la conciliación en el Tribunal Laboral de La Rioja, que resultó 'sin acuerdo'; presentándose posteriormente demanda.

F A L L O : Desestimando la demanda presentada por D. Modesto frente a la empresa DIRECCION000 ., debo absolver a la empresa demandada de todas las pretensiones efectuadas en su contra.' TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Modesto , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO . - La sentencia de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador, de extinción de su contrato de trabajo por modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, en la consideración de que el acuerdo de modificación sustancial suscrito entre la empresa y la representación de los trabajadores (que implementaba turnos de trabajo nuevos y modificación de horarios), no se había hecho efectivo en el departamento donde presta servicios el actor al tiempo de la celebración del acto del juicio, y, por tanto, no existe por el momento modificación alguna de la distribución de la jornada y del horario del demandante y que, por tanto, impide valorar la existencia de perjuicios derivados de la misma.

Contra dicha sentencia se interpone por la representación letrada del demandante recurso de suplicación, que instrumenta mediante un único motivo, en el que, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, atribuye a la sentencia el haber vulnerado el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, especialmente en sus apartados 3 y 5, y aduce, en abreviada síntesis, que en fecha de 17 de junio de 2019 se adoptó el acuerdo de modificación de los turnos y horarios de trabajo, el cual fue notificado al demandante como personal afectado el 28 de junio de 2019, produciéndose así una modificación de las condiciones de trabajo del actor que tenía anteriormente aunque la empresa todavía no haya dado efectividad a dicha modificación respecto al actor pero que está habilitada por el acuerdo para hacerlo en el momento que lo considere oportuno para sus intereses. Siendo manifiestos los perjuicios que esa modificación causan al actor en su conciliación de la vida familiar en cuanto que es padre de dos hijos menores de 6 y 3 años.



SEGUNDO.- De los hechos probados de la sentencia recurrida, anteriormente reproducidos, resulta que en fecha de 17 de junio de 2019 se adoptó entre la empresa y la representación de los trabajadores un acuerdo colectivo de modificación de los turnos y horarios de trabajo, que establecía turnos de mañana, tarde y noche para los trabajadores de la empresa, con la consiguiente modificación de sus horarios, de lo que cabe resaltar, por referirse al demandante, que ' Para los momentos o para los departamentos o secciones que solo se trabaje a turno de mañana se podrá mantener el horario de 7:00 a 15:00 horas.' El mencionado acuerdo fue comunicado al actor el 28 de junio de 2019 sin que lo acordado de modo general, en virtud de esa específica previsión, se haya hecho efectiva en el departamento o sección en la que presta servicios el actor que mantiene el turno y horario que tenía con anterioridad al acuerdo.



TERCERO.- El motivo ha de ser estimado por los propios razonamientos que se exponen en el escrito del recurso; y, abundando en ellos, cabe decir que el acuerdo, que es aplicable al actor, aunque hace, como ya se ha señalado, una específica referencia a que ' Para los momentos o para los departamentos o secciones que solo se trabaje a turno de mañana se podrá mantener el horario de 7:00 a 15:00 horas', sin embargo de tal texto solo puede deducirse que el personal de tales ámbitos queda sometido a la modificación sustancial que el acuerdo establece, con la salvedad de que la efectiva aplicación de esa modificación queda a la total discrecionalidad de la empresa a la cual ni siquiera se le impone que mantenga un período de respeto a las condiciones vigentes en dichas secciones o departamentos y ni siquiera que disponga de un período máximo para aplicar la medida en las mismas, es decir, que puede efectuar en ellos la modificación en cualquier momento tras el acuerdo y sin límite temporal alguno.

De ello solo cabe deducir, como bien argumenta el recurso, que el Acuerdo, notificado al trabajador, ha producido efectivamente una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo al introducir en la relación laboral unas nuevas condiciones relevantes que no la regían antes, como son las relativas a jornada y horario que el Acuerdo establece y que la empresa puede imponer en cualquier momento a partir de dicho pacto.

Siendo así evidente la introducción de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo del demandante, la circunstancia de que la empresa no haya hecho efectiva la medida acordada sobre el actor, no puede impedir que éste, por considerarse perjudicado, inste la extinción del contrato de trabajo conforme a lo prevenido por el artículo 41.3 del ET, pues aunque la modificación sustancial colectiva acordada no se ha realizado de un modo efectivo sobre el actor, sin embargo también es cierto, y es relevante, que la empresa no ha excluido al actor (o al departamento al que pertenece) del acuerdo de modificación sustancial (el cual le ha sido comunicado personalmente al actor), de lo que solo puede extraerse que a consecuencia del acuerdo se ha modificado al actor, como ya se ha dicho, los términos de su relación laboral en un aspecto trascendente, al facultar a la empresa para atribuir al actor una jornada y horario distinto al establecido para su relación laboral.

Por otra parte, y teniendo en cuenta que el precepto de aplicación ( art. 43.1 ET) exige que la modificación sustancia cause un perjuicio al actor para que éste pueda ejercer su derecho a extinguir la relación laboral, en este caso no puede negarse la existencia del tal perjuicio real para el trabajador (que puede ver sustancialmente alteradas sus condiciones de vida personal, social y familiar, máxime cuando acredita que es padre de dos hijos de 6 y 3 años) pues aunque la empresa no haya decidido todavía imponer al trabajador de un modo efectivo las nuevas condiciones, el simple hecho de incorporarlas a la relación laboral, y sobre todo cuando queda a la total discrecionalidad de la empresa su efectiva aplicación, presupone un efectivo perjuicio para el trabajador, en cuanto que con ello se crea una situación de efectiva indefensión indefinida para el trabajador y perjudicial para él, que, bajo espada de Damocles, queda sometido a lo que la empresa quiera decidir sin limitación alguna en el tiempo y sin poder el trabajador poner obstáculo ni conclusión a dicha situación de espera que queda exclusivamente en manos de la empresa.

Por tanto, siendo incuestionable e incuestionado que se ha introducido una modificación sustancial en las condiciones laborables del demandante y que la misma, aunque no se haya hecho todavía efectiva por la empresa, ha producido, en atención a los términos en que se ha acordado esa modificación, un efectivo perjuicio sobre el trabajador, tiene éste, en aplicación de lo dispuesto por el citado artículo 41.3 ET el derecho a extinguir la relación laboral con percibo de la indemnización a cargo de la empresa de ' de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.' Como así expresa el citado precepto.

En consecuencia, y teniendo en cuenta que la relación laboral se inició el 3 de septiembre de 2007, que el salario diario de actor es de 67,51 euros con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias (como así especifica el hecho primero de la sentencia recurrida), y que no consta que haya cesado la relación laboral, se ha de declarar, con revocación de la sentencia de instancia, el derecho del actor a extinguir su contrato de trabajo en la fecha de la presente sentencia con el abono por la empresa de la indemnización legal que se cuantifica en el importe máximo de 9 meses de salario de 18.498€ (67,51 x 365 días, dividiéndose su resultado por 12 meses y multiplicándolo por 9 meses, que da dicha cantidad) al ser dicho importe inferior al que resultaría de atribuir al actor 20 días de salario por año de servicio.



CUARTO. - En cuanto a la última pretensión que formula el recurso de que se le atribuya al actor una indemnización adicional de un día de salario por cada día de retraso en el reconocimiento de la empresa de su derecho desde la fecha de la solicitud efectuada por el actor el 1 de julio de 2019, ha de oponerse que no se formula en el recurso una fundamentación específica de tal pretensión y, por otra parte, que la persistencia de la relación laboral tras esa fecha, pone de relieve que el actor ha seguido percibiendo día a día su salario sin que conste que en ese período se haya hecho efectiva la modificación sustancial anunciada y sin que tampoco se haya alegado por el recurrente la existencia de otros perjuicios adicionales distintos o siquiera más intensos de los que justifican su derecho a la extinción indemnizada de su contrato de trabajo. Lo que implica la desestimación de dicha pretensión.



QUINTO. -En coherencia con lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de suplicación y revocar la sentencia de instancia para declarar el derecho a la extinción indemnizada de su contrato de trabajo.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Modesto , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Logroño (Autos 429/2019) en fecha 24 de enero de 2020, en virtud de demanda formulada por el recurrente contra la empresa DIRECCION000 ., habiendo sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, y, en consecuencia, con revocación de la sentencia de instancia, estimamos parcialmente la pretensión de la demanda y declaramos el derecho del actor a extinguir su contrato de trabajo en la fecha de la presente sentencia con el abono de la indemnización en 18.498 euros a cuyo pago condenamos a la empresa demandada. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: (De conformidad con lo establecido en el punto 2 del artículo 2 del Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril (publicado en el BOE 29 de abril de 2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, se hace saber a las partes que el plazo indicado queda ampliado por otro plazo igual al anterior).

a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0046-2020, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66- 0046-2020.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./ PUB LICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado- Ponente, Ilmo. Sr. D. CRISTOBAL IRIBAS GENUA, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.

DILIGENCIA.- Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.