Sentencia Social Nº 740/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2984/2007 de 06 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0002984/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022373, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 2984/2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: IBERMUTUAMUR MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA S.S.

Recurrido/s: PERFOX SA, Rosendo , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO (Mº ECONOMÍA Y HACIENDA), INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 30 de MADRID de DEMANDA 487/2006

C.A.

Sentencia número: 740/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, a seis de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 2984/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Yolanda Benito Hernando, en nombre y representación de IBERMUTUAMUR MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA S.S., contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 30 de MADRID, en sus autos número 487/2006, seguidos a instancia de Rosendo frente a la Mutua recurrente, PERFOX SA, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MANUEL POVES ROJAS.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"1.-D. Rosendo , cuya fecha de nacimiento es 13.3.1981 con num. NUM000 de afiliación a la Seguridad Social, Régimen General, de alta por su profesión de peón de la construcción -peón en demoliciones y derribos- profesión que desarrollaba en el momento del hecho causante, tras agotar incapacidad temporal a instancia de la Mutua se siguió expediente de invalidez unido a los autos y por íntegramente reproducido.

2.- Se emitió Informe de Síntesis con fecha 13.10.05 (f/2 expediente), y sobre la base de previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 26.10.05, (f/ 30 expdte.) en resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 24.11.05 se acordó no reconocer la incapacidad en grado alguno, sino exclusivamente lesiones permanentes no invalidantes y en concreto un baremo num. 10 de 2.020 euros, y otro 110, de 1.000 euros, todo ello por la contingencia de accidente de trabajo, dado que las lesiones se produjeron como resultado del atentado terrorista del 11 de marzo de 2004 al ir al trabajo, apreciando las siguientes secuelas residuales, con carácter de crónicas e irreversibles: secuelas de fractura de húmero izquierdo con leve déficit de fuerza muscular en extremidad superior izda., cicatrices, lesión otológica por onda expansiva; se aprecian en el actor limitaciones para tareas con altos requerimientos de fuerza con miembros superior izda, ya sea nivel proximal o distal y se propone la concesión del baremo en' la forma antes indicada, OM 16.1.1991, OM TAS 1040/2005 de 18 abril, todo ello en el informe de síntesis en la pág. 5 del expediente administrativo.

3.- A) La parte demandante presenta en la actualidad las secuelas que se indican - FRACTURA ABIERTA DE HÚMERO IZDO EN 1/3 MEDIO, FRACTURA DE OLÉCRANON IZDO. PERFORACIÓN TRAUMÁTICA DE OÍDO DERECHO, TRAUMATISMO CRANEOENCEFÁLICO, HERIDAS Y CONTUSIONES MÚLTIPLES, todo ello como consecuencia del atentado antes indicado. Se le realiza osteosíntesis en húmero izdo. con centromedular y osteosíntesis obenque en olécranon izdo. En oído derecho se realizó miringoplastia. En húmero presentó falta de consolidación por lo que en octubre de 2004 se procedió a retirar el clavo y colocar placa e injerto de cresta ilíaca,con rehabilitación posterior durante año y medio; en espera por otra parte de intervención posible sobre oído derecho. Se aprecia movilidad hombros y codos normales, en mano disminución de fuerza de 15 KP respecto de mano derecha -dominante-, dolor a pronosupinación y abducción forzada con brazo izquierdo e hiperalgesia a nivel de codo en dicho miembro. Cicatriz en húmero y codo izquierdo; presenta secuelas de hipoacusia mixta, déficito de fuerza ligero en abducción en hombro izdo, y en la realización de puño de mano izda y dolor a pronosupinación forzada, con problemas para la movilización de grandes pesos o volúmenes que requieran uso de ambas manos. Todo ello consta en e1 informe forense unido a los autos y por reproducido no obstante en su integridad.

B) -La profesión habitual -de la parte actora y sus funciones son las siguientes (F/23 de los autos, CERTIFICADO DE EMPRESA): PEON DE LA CONSTRUCCIÓN en puesto de trabajo de PEÓN AYUDANTE DE OFICIAL en derribos y demoliciones, actividad principal de la empresa, ayuda al oficial en la realización de cortes y perforaciones y demolición con maquinas de corte, cabezales, carcasas, discos, brocas mangueras de refrigeración. materiales, piezas y maquinaria que aporta, acerca o sostiene para el oficial que las maneja, trasladando conjuntamente o en solitario pesos que pueden llegar hasta los 30-40 Kg., realizando trabajos más sencillos personalmente, todo ello en altura o desde andamios, en función de la configuración de la obra o edificio objeto de demolición, corte o perforación.

C) La cobertura de la contingencia está asumida por la mutua demandada, sin perjuicio de las responsabilidades de financiación en cuanto a la pensión extraordinaria por actos de terrorismo que se reclama y cuya procedencia, para el caso de estimación de la demanda, no es controvertida.

5.- Se solicitan por la parte actora en sus conclusiones la declaración de incapacidad en grado de parcial derivadas de accidente de trabajo.

6.- La base reguladora de la prestación es 1046,05 euros mensuales y el importe de- la incapacidad permanente parcial, sin perjuicio del importe adicional aplicable por la naturaleza de la contingencia, que no es controvertida, para el caso de estimación, es de 25.105,20 euros, con acuerdo expreso de partes.

7.- Se ha interpuesto reclamación previa con el resultado que resulta de la documentación unida a la demanda y del expediente administrativo."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación y aclarada su parte dispositiva por Auto de fecha 8 de febrero de 2007 , se estimó la demanda interpuesta por el actor

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (IBERMUTUAMUR); tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13 de junio de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24 de octubre de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y el auto que la aclara interpone recurso de suplicación IBERMUTUAMUR, a través de un solo motivo que ampara procesalmente en el apartado c) del art. 191 de la LPL , en el que denuncia infracción del art. 6 del RD 1576/1990, de 7 de diciembre , con la única pretensión de que revocando parcialmente la sentencia recurrida y sobre la declaración de D. Rosendo de afecto de incapacidad permanente parcial con derecho a percibir las prestaciones correspondientes a tal grado de invalidez, se condene a las codemandadas INSS, TGSS, ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO (MINISTERIO DE ECONOMIA Y HACIENDA) Y PERFOX, S.A., a estar y pasar por tal declaración y reconocimiento de derecho y a la demandada IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la S.S. n° 274, en su condición de subrogada en las obligaciones de la empresa PERFOX, S.A., a satisfacer al actor la indemnización ordinaria correspondiente al grado de Incapacidad Permanente Parcial declarado y que asciende a 25.105,20 euros, con descuento de las prestaciones ya satisfechas por los mismos hechos de 3.020 euros y al MINISTERIO DE ECONOMIA Y HACIENDA a abonarle, la cantidad extraordinaria hasta el 200% de tal prestación, así como la garantía legal del INSS y TGSS como continuador del Extinto Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo.

Ha de aceptarse el planteamiento de la Entidad recurrente ya que carece de amparo legal establecer, ni de forma directa ni indirecta, la obligación de la Mutua, como entidad colaboradora del sistema de la Seguridad Social, de asumir la totalidad del pago de una prestación extraordinaria prevista exclusivamente para las pensiones causadas a favor de las víctimas de un acto terrorista.

El art. 6 del RD 1576/90, de 7 de diciembre , establece que la diferencia entre el importe de la pensión extraordinaria y el de la pensión ordinaria que hubiera podido corresponder será financiada con cargo a los presupuestos generales del Estado, añadiendo que el capital coste correspondiente a la pensión extraordinaria o en su caso, a la diferencia entre el importe de ésta y de la pensión ordinaria, será ingresado por el Ministerio de Hacienda en la TGSS.

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre este tema en la sentencia de 5-2-2007 , que establecía el criterio de que con arreglo al indicado precepto es el Ministerio de Hacienda quien debe completar la pensión hasta el 200% de la base reguladora.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso planteado por la Mutua, revocando en parte la sentencia dictada por el Juzgado.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por IBERMUTUAMUR, MUTUA DE AT Y EP DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de los de Madrid, de fecha veintitrés de enero de dos mil siete , y aclarada por Auto de 8 de febrero de 2007 , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de Rosendo frente a la Mutua recurrente, INSS, TGSS, MINISTERIO DE ECONOMÍA Y HACIENDA y PERFOX, S.L., en reclamación por incapacidad y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el único sentido de condenar al Mº de Economía y Hacienda a que abone al actor el complemento de la cantidad reconocida por IP parcial, hasta el 200% de la suma de 25.105,20 euros. Dése el destino legal a los depósitos y consignaciones efectuadas una vez sea firme esta resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2984-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.