Sentencia Social Nº 740/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 280/2012 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 280/12

Sentencia nº : 740/12

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES

Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En Málaga a 19 de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Isabel y The Phone House Spain SLU contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Isabel sobre despido siendo demandado The Phone House Spain SLU habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 19 de mayo de 2011 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante, D Isabel , inició su relación laboral con la empresa demandada The Phone House Spain SLU, el día 1-7-08, ostentando últimamente la categoría profesional de Sales Consultan y percibiendo un salario mensual de 1244,73, incluyendo la prorrata de pagas extraordinarias, por jornada de 30 horas semanales con efectos 30-12-10, retribución fija 858,75 € ( salario base 545,60 € , a cuenta de convenio 20,06 € , prorrata de paga beneficios 45,47 e , AC garantizado 156,69 € , PP Navidad y verano 90,93 € ) mas variable media del ultimo año 341,82 € mes , mas incentivos 33,50 € mes y pago único de agosto de 2010 128 € ( 10,66 € mes ) .

SEGUNDO.- El día 7-2-11 el actor fue despedido por la empresa demandada mediante comunicación escrita que obra en autos al folio 6 y se tiene por reproducido , la empresa reconoció la improcedencia y consigno en el juzgado decano la suma de 4980 € en concepto de indemnización .

TERCERO.- El demandante no ostentaba en la fecha del despido ni durante el año anterior al mismo, cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores.

CUARTO.- El demandante presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el 17-2-11, que se tuvo por intentada sin efecto el 3- 3-11.

QUINTO .- Que el salario que correspondería a la actora aplicando la sección III del convenio colectivo de comercio de Málaga a la jornada de la actora, es de 1128,48 € salario con prorrata de pagas extras , AC garantizado 156,69 €, mas 340,05 € variable , total 1625,22 €

SEXTO.- Que la actividad de la empresa es principalmente la prestación de servicios de captación de abonados para operadores Nacionales de telefonía móvil , asi como la comercialización de aparatos y de determinados servicios relacionados con la telefonia movil , tales como tarjeta de prepago de telefonia , recargas de las mismas , intermediación en la comercialización de seguros y actividades de facturación y atención al cliente de los servicios de comunicación ( folio 242).

SÉPTIMO.- Ademas , tienen venta de accesorios de teléfonos e informática, venta de ordenadores y de teléfonos móviles.

OCTAVO.- La empresa tiene domicilio social en Madrid y mas de 400 tiendas en toda España.

NOVENO.- Que la empresa no tiene convenio propio aplicando su propio sistema salarial y de clasificación profesional .

DECIMO.- Que en el contrato de trabajo existe sumisión expresa al convenio colectivo de comercio de Madrid .

DECIMO PRIMERO.- Que la actora esta casada desde el 22-5-10 con el trabajador de la empresa Edemiro .

DECIMO SEGUNDO.- Que Edemiro interpuso demanda en reclamación de cantidad basada en la aplicación del convenio colectivo de comercio de Málaga , demanda ante el CMAC el 18-1-11, notificada a la empresa el 21-1-11 celebrándose acto de conciliación el 18-2-11.

DECIMO TERCERO.- Que varios trabajadores de la empresa en Málaga han interpuesto demanda de cantidad en reclamación de salarios por aplicación del convenio colectivo de comercio de Málaga, estando pendientes de juicio y habiéndose dictado una sentencia por el juzgado de lo social nº 7 , respecto de ninguno de estos trabajadores consta que se haya adoptado por la empresa medida alguna.

DECIMO CUARTO.- Que la actora prestaba servicios en una tienda en Fuengirola , que el responsable de tienda informo al responsable de zona que existia una falta de compañerismo y mal ambiente en la tienda con la actora.

DECIMO QUINTO.- Que la actora fue trasladada a la tienda del centro Larios de Málaga , que tiene muy buen volumen de ventas .

DECIMO SEXTO.- Que la actora ya en la nueva tienda , envio el 2-2-11 e-mails dirigidos a los antiguos compañeros de tienda al jefe de tienda y al jefe de zona , ( folio 290) señalando que se estaban quedando con sus ventas.

DECIMO SÉPTIMO.- Que dicho correo fue respondido por Zaira y Gonzalo , muy molestos por el correo y porque fue enviado no solo a los compañeros sino a los responsables ( folio 290 y 292 ).

DECIMO OCTAVO.- Que la actora en el ultimo año obtuvo un buen volumen de ventas

DECIMO NOVENO.- La actora desde el 5-12-10 tiene reducción voluntaria de jornada de 40 a 30 horas semanales

VIGÉSIMO .- La actora y Edemiro han sido tratados por clínica de ansiedad

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora y demandada , recurso que formalizaron, siendo impugnado de contrario el recurso presentado por la demandada. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima en parte la demanda sobre despido promovida por la actora y declara la improcedencia del mismo, condenando a la empresa demandada a abonarle una indemnización de 6.297,62 €, a cuyo pago se imputarán los 4980 € ya consignados por la empresa demandada, sin que haya lugar al abono de salarios de tramitación. Contra dicha sentencia interponen recurso de suplicación tanto la representación de la empresa demandada como la de la actora.

SEGUNDO: La representación de la empresa formula sus dos primeros motivos de recurso, ambos con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, pretendiendo las siguientes modificaciones fácticas: A) Modificación del hecho probado primero, en el sentido de hacer constar que el salario que corresponde a la actora es el que se establece en el hecho probado primero de la sentencia, conforme a la aplicación de la política salarial de la empresa mejorando las condiciones salariales del Convenio Colectivo de aplicación, Convenio del Comercio Vario de la Comunidad de Madrid; y B) Modificación del hecho probado sexto para añadir un párrafo del siguiente tenor literal: 'lo que permite establecer a la empresa demandada en el sector de telecomunicaciones al que se dedica fundamentalmente, no estando incardinada en ningún convenio del sector del comercio'.

Deben desestimarse las modificaciones fácticas solicitadas, pues las mismas contienen claramente conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, como son las afirmaciones relativas al convenio colectivo que resulta aplicable a la relación laboral existente entre las partes, cuestión ésta que deberá ser objeto de análisis en los motivos de censura jurídica, debiendo limitarse el relato fáctico a la descripción de la actividad desarrollada por la empresa demandada, lo que se hace en el hecho probado sexto de la sentencia de instancia.

TERCERO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se formula por la representación de la empresa demandada su tercer y último motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores . Alega la parte recurrente que la cantidad consignada por la empresa, tras reconocer expresamente la improcedencia del despido de la actora, es la que legalmente correspondía teniendo en cuenta la antigüedad y el salario de la trabajadora, por lo que debe desestimarse la demanda. En todo caso se alega por la recurrente que se trataría de un error excusable en el cálculo de la cuantía de la indemnización, por lo que no procedería el abono de salarios de tramitación.

De entrada, hemos de indicar que la sentencia de instancia no condena a la empresa demandada al abono de salarios de tramitación, por lo que no se entienden todas las alegaciones que se plantean en el recurso acerca de la existencia de un error excusable en el cálculo de la cuantía de la indemnización por despido improcedente, ya que ello únicamente tendría sentido si se hubiese condenado a la empresa al abono de los referidos salarios de tramitación, lo que no ha ocurrido en el supuesto de autos.

Por lo que se refiere a la otra cuestión planteada en el recurso, esto es la cuantía del salario que debía percibir la actora y más concretamente si resultaba aplicable a la relación laboral existente entre las partes el Convenio Colectivo de Comercio de la provincia de Málaga, hemos de indicar que esta Sala en sentencia de 19 mayo 2011 ya se ha pronunciado sobre el convenio colectivo que resulta aplicable a los trabajadores de la empresa demandada que prestan sus servicios en la provincia de Málaga. Dicha sentencia indicaba que la cuestión a debate en el procedimiento radicaba en determinar el convenio colectivo aplicable a la relación laboral existente entre las partes, partiendo de la base de la inexistencia de convenio de empresa y de que, si bien la empresa tiene su domicilio social en Madrid y las partes acordaron en el contrato de trabajo que la relación laboral se regiría por el Convenio Colectivo de Comercio de Madrid, el centro de trabajo donde se ha efectuado la prestación de servicios se encuentra situado en Málaga. El artículo 3 del Convenio Colectivo de Comercio de Madrid establece como ámbito territorial del mismo las empresas ubicadas en el territorio comprendido dentro de los límites de la Comunidad de Madrid, mientras que el artículo 1 del Convenio Colectivo de Comercio de Málaga establece como ámbito territorial del mismo la provincia de Málaga, incluso para aquellas empresas o establecimientos que ubicados en esta provincia tengan su sede social fuera la misma. El tenor literal de ambos preceptos es claro e inequívoco, en el sentido de que establecen para fijar el ámbito del Convenio aplicable el principio de territorialidad, esto es habrá que tener en cuenta el criterio del lugar donde efectivamente se realice la prestación de los servicios, en este caso concreto la provincia de Málaga, lo que por otra parte parece lógico, ya que resulta difícil de entender que establecimientos comerciales situados dentro de la misma localidad se rijan por convenios colectivos diferentes. Lo anterior no puede quedar desvirtuado por el hecho de que las partes en el contrato de trabajo señalasen que la relación laboral se regiría por la normativa del Convenio de Madrid, pues para que la fuerza vinculante de un convenio provenga de la voluntad común de los contratantes puesta de manifiesto en el contrato de trabajo es preciso que no exista ningún convenio colectivo de aplicación obligada a la relación laboral, lo que no ocurre en el presente caso en que resulta aplicable el Convenio de Málaga por venir así expresamente previsto en su ámbito territorial, el cual, como hemos indicado anteriormente abarca a todas las empresas o establecimientos de comercio situados en Málaga y provincia, incluso cuando tengan su sede social fuera de la misma. Tampoco puede sostenerse que ello es contrario al principio de unidad de empresa y que tiene como consecuencia la aplicación de diferentes convenios colectivos a trabajadores de una misma empresa, ya que esta consecuencia se puede obviar mediante la existencia de un convenio de empresa, que no existe en el presente caso, por lo que, ante dicha inexistencia, resulta inevitable que la actividad de la empresa se rija por los diferentes convenios sectoriales de ámbito provincial o autonómico, lo que por otra parte es habitual y frecuente en sectores como la construcción o la hostelería.

En consecuencia, habiéndose fijado en la sentencia de instancia las retribuciones de la actora conforme a lo previsto en el Convenio Colectivo de Comercio de la provincia de Málaga, debe desestimarse el recurso de suplicación interpuesto por la empresa, dado que la cuantía correcta de la indemnización por despido improcedente es la fijada en la resolución impugnada teniendo en cuenta el salario que correspondía a percibir a la trabajadora.

CUARTO: La representación de la actora formula un primer motivo de recurso, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , para denunciar la infracción de los artículos 24,15 , 18 y 39.1 de la Constitución Española , en relación con el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores . Alega la trabajadora recurrente que el cese de la misma debe ser calificado como un despido nulo y no improcedente, dado que se vulneró la garantía de indemnidad de la actora al ser una represalia por una demanda de conciliación que había presentado su marido frente a la empresa demandada.

El Tribunal Constitucional en sus sentencias 140/1999 y 168/1999 señala que el artículo 24 de la Constitución otorga una garantía de indemnidad del trabajador titular del derecho a la tutela judicial efectiva, garantía que puede oponerse frente a cualquier acto represivo de los poderes empresariales, recordando dichas sentencias que la vulneración de dicho derecho no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procésales, sino que el mismo puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Señala el Tribunal Constitucional que si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción de la empresa demandada por el mero hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación del despido debe ser la de nulo, por atentar el mismo al derecho a la tutela judicial efectiva del trabajador y suponer una violación de la garantía de indemnidad del mismo.

Asimismo, reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Ahora bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar unos indicios razonables de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales. Es decir, no es suficiente para el trabajador la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que el demandante debe aportar además un indicio razonable de que la violación del derecho fundamental se ha producido, de tal manera que únicamente cuando se hayan aportado estos indicios se producirá la denominada inversión de la carga de la prueba, correspondiendo entonces al demandado probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión empresarial, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981 , 266/1993 , 74/1998 y 90/1997 , entre otras muchas).

En el caso que nos ocupa, la actora aporta como indicio de la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, esto es, del atentado a su garantía de indemnidad, una relación cronológica de hechos de los que se desprenden que con fecha 18 enero 2011 su esposo, el cual también prestaba servicios para la empresa demandada, presentó una solicitud de conciliación ante el CMAC en solicitud de diferencias salariales por aplicación del Convenio Colectivo de Comercio de Málaga, solicitud notificada a la empresa el 21 enero 2011, siendo despedida la actora el 7 febrero 2011 y reconociendo expresamente la empresa la improcedencia del despido, por lo que la trabajadora considera que dicho despido fue una represalia por la solicitud de conciliación planteada por su marido.

La Sala considera que en el supuesto de autos, si bien podrían apreciarse la existencia de ciertos indicios por la coincidencia temporal entre la solicitud de conciliación ante el CMAC planteada por el esposo de la actora y el posterior e inmediato despido de la misma, hemos de indicar que dichos indicios quedan desvirtuados por la circunstancia de que otros muchos trabajadores de la empresa en Málaga han interpuesto reclamaciones y demandas en solicitud de que se les aplicase las retribuciones previstas en el Convenio Colectivo de Comercio de la provincia de Málaga, sin que la empresa haya adoptado medida alguna en su contra por estas reclamaciones (es más no consta que haya adoptado medida alguna contra el esposo de la actora), lo que unido a la existencia de una cierta conflictividad entre la demandante y algunos compañeros de trabajo (hechos probados decimocuarto a decimoséptimo de la resolución impugnada) hace que en el presente caso quede descartado como causa del despido el móvil discriminatorio alegado por la actora. Finalmente hemos de indicar que tampoco puede convertir el despido en nulo la inexistencia de causa para despedir, pues reiterada doctrina jurisprudencial ha declarado que el despido en el que no se invoca causa alguna debe ser calificado como improcedente y no como nulo, salvo que estemos ante alguno de los supuestos previstos en el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , pues deben considerarse como improcedentes los denominados despidos sin causa o en fraude de ley ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 mayo 1996 y 30 diciembre 1997 ). Todo lo anterior nos lleva a desestimar este motivo de recurso y confirmar la declaración de improcedencia del despido realizada por la sentencia de instancia.

QUINTO: Que con idéntico amparo procesal se formula por la actora un último motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores . Alega la actora que, en todo caso, debería condenarse a la empresa demandada a abonar a la trabajadora el importe de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido y hasta la notificación de la sentencia, pues la cantidad consignada como indemnización por la empresa (4980 €) es muy inferior a la que legalmente procedía y ha sido condenada por la sentencia de instancia (6297,62 €).

El artículo 56-2 del Estatuto de los Trabajadores establece la posibilidad de limitar el devengo de salarios de tramitación en aquellos casos en que la empresa, en cualquier momento entre la fecha del despido y la conciliación, reconozca la improcedencia del despido y consigne en el Juzgado de lo Social el importe de la indemnización a disposición del trabajador, supuesto en que el pago de los salarios quedará limitado a los devengados entre la fecha del despido y la del deposito. Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha declarado que la consignación debe abarcar tanto el importe de la indemnización, como el de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha del depósito, pues la finalidad del precepto es asegurar el cumplimiento de la obligación a la que la consignación se refiere, de modo que el trabajador, exento de todo riesgo de incumplimiento, pueda aceptar la oferta de la empresa; de tal manera que si no se consignan conjuntamente la indemnización de 45 de días de salario por año de antigüedad y los salarios de tramitación devengados hasta la fecha del depósito, la empresa deberá abonar los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia de instancia ( sentencias de 4 de marzo de 1997 y 29 de diciembre de 1998 , entre otras muchas).

Asimismo, la jurisprudencia unificada ha declarado que no es válido, a efectos de limitar los salarios de tramitación adeudados, el ofrecimiento empresarial de una cantidad global que incluya el saldo y finiquito, pues una oferta hecha en tales términos no puede considerarse aceptable a la luz de las finalidades y exigencias del artículo 56-2 del Estatuto y ello porque la inclusión de la cantidad correspondiente al finiquito implica introducir una cuestión nueva, ajena al proceso de despido, cual es la cuantía de los salarios pendientes de pago ( Sentencias de 30 de septiembre de 1998 y 29 de diciembre de 1998 ). Sostiene la jurisprudencia que obligar al trabajador a aceptar o rechazar la cantidad ofrecida en concepto de saldo y finiquito es improcedente, puesto que no tiene por qué conocer en ese momento si el finiquito que se le ofrece se adecua o no a la realidad de lo que se le debe, por lo que esa oferta empresarial debe calificarse como abusiva y contraria al derecho de defensa del trabajador.

Finalmente, la jurisprudencia unificada ha reseñado que en los supuestos en que la cantidad ofrecida y consignada como indemnización por la empresa resulte después insuficiente, habrá que estar a las circunstancias del caso concreto para dilucidar si en estos casos se produce el efecto paralizador de los salarios de tramitación del artículo 56-2 del Estatuto, pues el criterio de la buena fe debe presidir el entendimiento y la aplicación del precepto, de tal manera que cuando el empresario cometa un error de cálculo que pueda calificarse como excusable (por haberse producido un error aritmético de cálculo o existir una discrepancia razonable sobre la antigüedad o el salario del trabajador) resultará aplicable el indicado precepto, lo que no ocurrirá en aquellos casos en que no exista justificación alguna para haber consignado una indemnización inferior a la que legalmente correspondía ( Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1988 y 26 de diciembre de 2000 ).

Pues bien, del inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia se desprende que la empresa demandada despidió a la actora el 7 febrero 2011 , reconociendo en dicho momento la improcedencia del despido y consignando en el Juzgado la indemnización por importe de 4980 €, tomando en cuenta el salario realmente percibido por la trabajadora con anterioridad al despido. Posteriormente, la sentencia de instancia ha fijado la cuantía de la indemnización por despido improcedente en la suma de 6297,62 € al considerar que el salario a tener en cuenta era el previsto en el Convenio Colectivo de Comercio de la provincia de Málaga y no el percibido por la trabajadora. Así pues, la cuestión a debate radica en determinar si esa diferencia en la cuantía de la indemnización constituye o no un error excusable de la empresa a los efectos de la aplicación del artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores . La Sala considera que en el presente caso nos encontramos ante un error excusable de la empresa, pues, como acertadamente señala la sentencia de instancia, el error de la misma estuvo motivado por la existencia de una discrepancia jurídica razonable acerca del convenio colectivo que debía aplicarse a la relación laboral existente entre las partes, cuestión ésta que incluso ha motivado la existencia de numerosos litigios entre la empresa demandada y muchos de sus trabajadores destinados en la provincia de Málaga, lo que explica el error en que incurrió la empresa, máxime si tenemos en cuenta que la actora con anterioridad al despido nunca había manifestado su disconformidad con el salario que se le venía abonando. La consecuencia de ello debe ser el abono de la indemnización que legalmente correspondía de 6297,62 €, pero sin que esto implique el abono de salarios de tramitación al tratarse de un error excusable de la empresa en el cálculo de la indemnización. Todo lo anterior nos lleva a desestimar también este último motivo de recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamoslos recursos de suplicación interpuestos por Doña Isabel y The Phone House Spain S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga con fecha 19 mayo 2011 , en autos sobre despido seguidos entre las partes, confirmando la sentencia recurrida y condenando a la empresa recurrente a la pérdida del depósito y de la consignación constituidos para recurrir y al abono de las costas del recurso, incluidos los honorarios del letrado de la parte actora en cuantía que no podrá superar los 600 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-0280-12de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Español de Crédito, Código Entidad: 0030 y Código Oficina: 4160 a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.