Sentencia Social Nº 740/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 491/2015 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130014133

Negociado: RM

Recurso: Recursos de Suplicación 491/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 1018/2013

Recurrente: Luis María

Representante: MIGUEL CARRILLO VILLEN

Recurrido: GESTASER OBRAS Y SERVICIOS SL, UTE PROYECTOS Y MONTAJES INGEMONT SA y MINISTERIO FISCAL

Representante:CANDIDA MORAN ORTIZ

Sentencia Nº 740/15

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a siete de mayo de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Luis María contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº8 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Luis María sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado GESTASER OBRAS Y SERVICIOS SL, UTE PROYECTOS Y MONTAJES INGEMONT SA y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 2 de Diciembre de 2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.El demandante comenzó a prestar sus servicios para la demandada en fecha 23.11.09, ostentando últimamente la categoría profesional de Oficial 1ª y percibiendo un salario mensual promedio de 1.897'92 €, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

2.1.En fecha 07.11.13, y por medio de carta, la empresa demandada comunica al demandante su despido. Obra en autos dicha carta y se da por reproducida.

2.2.En la misma carta la empresa reconoció la improcedencia del despido poniendo a disposición del demandante la cantidad de 9.843'66 € en concepto de indemnización.

3.1.El demandante tiene reconocida minusvalía del 56% por resolución de fecha 19.10.10.

3.2.En fecha 20.08.13 se le reconoce en revisión 61% (56 + 5).

4.Interpuesta ante el CMAC papeleta de conciliación en fecha 26.11.13, se celebró el acto en fecha 12.12.13, con el resultado de intentado sin efecto.

5.La demanda jurisdiccional se presentó en fecha 17.12.13.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, así D. Luis María , prestaba servicios para la entidad demandada UTE PROYECTOS Y MONTAJES INGEMONT S.A. y GESTASER OBRAS Y SERVICIOS S.L., siendo que en el devenir de tal relación laboral, y en fecha 07.11.2013, se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo por causa de despido adoptado por la entidad empleadora demandada, que al unísono reconocía la improcedencia del mismo y ponía a su disposición la suma de 9.843,66 euros en concepto de indemnización por despido improcedente.

Impugnada la regularidad y acomodo legal de tal decisión, la sentencia recurrida desestima la demanda por despido nulo interpuesta por el actor, catalogando al mismo como improcedente con los efectos legales de ello derivados, alzándose frente a la misma la parte demandante y hoy recurrente que, a través del recurso interpuesto, solicita se revoque la sentencia dictada y se declare la nulidad del despido acordado por la empresa demandada.

SEGUNDO.-Y a tal efecto la parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, y así la adición de dos nuevos hechos con el contenido que propone.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Junto a ello ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

Ello igualmente encuentra refrendo expreso en la doctrina jurisprudencial ( STS 21.10.2010 y 13.07.2010 entre otras muchas) que viene a denegar la posibilidad de que por vía de la revisión de hechos probados se plantee y pretenda realmente por la parte recurrente la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, indicando al efecto que '...con esta forma de articular el motivo que nos ocupa claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas) ... [pues] ... esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala a quo), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica...'.

Y aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa entiende la Sala que la pretensión de la parte recurrente no puede prosperar, y ello preferentemente por carecer de relevancia alguna a los efectos modificativos del fallo judicial impugnado, máxime cuando la propia sentencia recurrida declara como probado en base a pruebas de índole testifical, y por ello inatacables por la presente vía, el que la condición de minusválido del demandante no era conocida por la empresa a la fecha de su despido, y ello tal y como resulta de las afirmaciones que con inequívoco valor de hecho probado se contienen en el fundamento de derecho primero de la sentencia.

TERCERO.-La parte recurrente denuncia finalmente, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, incurrir la sentencia en infracción del artículo 14 de la Constitución , de la Directiva 2000/78 del Consejo de la CE, del art. 38 de la Ley 13/1982 , y del art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores . En la argumentación de este motivo, viene el demandante a reseñar haber respondido el despido de que fue objeto a su condición de discapacitado, por lo que entrañando ello un trato discriminatorio prohibido por el precepto constitucional citado entiende que el despido de que fué objeto habrá de reputarse como nulo.

Sentado lo anterior, en resolución de esta controversia cabe partir recordando que el artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadoresanuda la declaración de nulidad del despido al supuesto en que el despido '...tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador...'.

La sentencia recurrida entiende que la decisión extintiva del empresario no aconteció con violación del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación del trabajador, no entendiendo con ello el que el despido de que fue objeto el demandante tuviera conexión alguna con su situación de discapacitado, máxime ello cuando tal circunstancia era completamente desconocida por la empresa.

Ante ello, tal y como tiene establecido reiterada doctrina judicial y del Tribunal Constitucional, cuando, ante una decisión empresarial se invoque por el trabajador su carácter discriminatorio o de vulneración de derechos fundamentales, de modo tal que aquella invocación genere una razonable sospecha o presunción en favor del alegato de discriminación, ha de trasladarse al empresario la prueba de la existencia de un motivo razonable de la actuación empresarial, constituyendo esta exigencia una auténtica carga probatoria y no un mero intento probatorio, debiendo llevar a la convicción del juzgador no la duda; sino la certeza de que su decisión fue absolutamente extraña a todo propósito discriminatorio.

La correcta interpretación del alcance de esta doctrina exige que el trabajador aporte un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo -entre otras muchas- en sentencias de 9 de febrero y de 15 de abril de 1996 , al significar que, para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, '... y los indicios son señales o acciones que manifiestan - de forma inequívoca- algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprender algo por conjeturas fundadas en apariencia...'.

Distinguen estas sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba. Y conforme a ello, efectos procesales, en supuestos como el que nos ocupa, no se produce una pura inversión de la carga probatoria, pues al trabajador demandante se le exige que aporte algún tipo de medio probatorio: '... no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto empresarial ha lesionado sus derechos fundamentales, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél acto...' ( Sentencias del Tribunal Constitucional número 90/1997 , 74/1998 , y 87/1998 entre otras), y '... a ello se refieren precisamente los artículos 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , que precisan que de lo alegado por la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación...' (tal y como señala el Auto del Tribunal Constitucional número 267/2000, de 17 de noviembre ). De modo que '... no basta afirmar que se ha producido un despido discriminatorio, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de discriminación...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1986 ); por lo que '... quien invoca la discriminación debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo...' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1987 ). En definitiva, es necesario que quien afirma la discriminación acredite la existencia de un panorama o clima propicio a la conducta discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales que haga verosímil su imputación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo , 10 y 13 de octubre de 1989 , y 18 de junio de 1991 ).

Para analizar, pues, si estamos ante un despido discriminatorio es necesaria la presencia de unos indicios racionales de los que se desprenda la infracción de un derecho fundamental, debiendo conforme a lo citado tenerse en cuenta que los indicios de que habla el artículo 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral '... no son identificables con la mera de sospecha, que consiste en de imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia...', sino que los indicios '... son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto...' ( sentencia de fecha 25 de marzo de 1998 ), por lo que la misma doctrina habla de '... razonables indicios...' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000, de 14 de abril ), o de '... mínimo de indicios suficientes, o un principio de prueba que genere razonablemente una apariencia o presunción sobre la realidad de la conducta empresarial que se denuncia...' ( Sentencia del Tribunal Constitucional 41/1989, de 22 de marzo ).

CUARTO.-En el caso de autos, el recurrente entiende que la decisión extintiva del empresario se produjo con violación del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación, toda vez que la decisión extintiva se sustentó exclusivamente en su condición de minusválido.

Ello no obstante, no solamente los datos aportados por el demandante devienen más que endebles en cuanto a los propósitos de extraer de ellos, sin más, graves motivos discriminatorios en la actuación de la entidad demandada, sino que junto a ello, del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia no consta ni el más esencial dato o indicio del que inferir que la decisión empresarial pudiera haber constituido una forma de retorsión y responder, en realidad, a un propósito discriminatorio, lo que trasladaría al empresario la carga de probar que la medida adoptada responde a una motivación objetiva y razonable ajena a toda intención represiva, de conformidad con las reglas de distribución de la carga probatoria en los supuestos de posible discriminación o vulneración de derechos fundamentales.

En tal sentido, y frente a cualquier otro condicionante, la sentencia recurrida tiene por probado el que la condición de minusválido del actor era completamente desconocida para la entidad que procedió a su despido, por lo que deviene imposible el que tal condición pudiera ser tenida en cuenta por la empresa al tiempo de proceder a su despido. Es más, consta de la documentación de autos que tal entidad había procedido a subrogarse en el mismo servicio en que estaba empleado el actor escasos meses antes de su despido; junto a ello, que el mismo día que al actor procedió a despedir a otros empleados de la entidad, empleando para ello una carta de despido de contenido idéntico; y finalmente, que al tiempo de proceder al despido del actor estaban empleados otros trabajadores con la misma condición de minusválidos que no por ello fueron objeto de despido alguno.

Y a la vista de lo citado, estima la Sala que en este caso la mera condición de discapacitado del actor es un elemento neutro, además de desconocido por la empresa, que impide con ello afirmar la existencia en autos de un indicio racional suficiente que permita invertir la carga de la prueba; pero además de lo anterior, del contenido de los extremos tenidos por probados por la sentencia recurrida lo que se desprende es justamente lo contrario, esto es, que no existe relación de causalidad alguna entre el despido y la situación de discapacidad del actor, lo que priva aún mas de visos de prosperar al recurso formulado.

Por lo demás, se ha de recordar que la situación que nos ocupa en autos -despido sin causa de trabajador que ostenta la condición de discapacitado- no aparece incluída dentro de la enumeración que, con el carácter de numerus clausus, determina los supuestos en los que el despido automáticamente ha de ser calificado como nulo, y por tanto no puede revestir la catalogación de improcedente, como son los casos enunciados en las 3 letras -a , b y c- artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , dentro de los cuales no es encuadrable el que ahora nos ocupa.

Por lo expuesto, sin necesidad de mayores condicionantes, no apreciándose por la Sala concurra la vulneración normativa indicada, no cabe sino la desestimación del recurso de suplicación formulado con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de suplicación formulado por D. Luis María , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla Sentencia del Juzgado de lo Social número Ocho de Málaga de fecha 02.12.2014 , dictada en sus autos nº 1018/2013 promovidos por el indicado recurrente frente a la entidad demandada UTE PROYECTOS Y MONTAJES INGEMONT S.A. y GESTASER OBRAS Y SERVICIOS S.L.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.