Sentencia Social Nº 740/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 173/2015 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de abril de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000173/2015, interpuesto por D. Humberto . ., frente a Sentencia 000263/2014 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000886/2011, en reclamación de Incapacidad Permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Humberto . ., en reclamación de Incapacidad Permanente siendo demandados TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AGRICOLA VECINDARIO S.C.P., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Ruperto , Conrado , Indalecio y MUTUA FREMAP y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 2.7.2014 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO: A instancia de la parte actora de procedimiento, D. Humberto , se dictó el día 9-9-2010 por el Juzgado de lo Social número 1 de Las Palmas sentencia de la que ahora se destaca:

VISTOS por ., Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria y su Partido, los presentes autos Nº 778-09 de Juicio ordinario por prestaciones en demanda de Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente total para la profesión habitual, siendo demandante D. Humberto , asistido de la letrada Dña. Isabel Hidalgo Macario y demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, asistido del letrado Dña. Susana de Antona, TGSS, que no compareció, FREMAP M.A.T.E.P.S.S. nº 61, representada y asistida por el letrado D. Domingo Jiménez, AGRICOLA VECINDARIO, S.C.P., D. Ruperto , D. Conrado , D. Indalecio , representados por el graduado D. Eduardo Escalada Gracia.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se formuló demanda de juicio ordinario por D. Humberto en fecha 15.07.2009, por prestaciones contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, FREMAP M.A.T.E.P.S.S. nº 61, AGRICOLA VECINDARIO, S.C.P., D. Ruperto , D. Conrado , D. Indalecio , suplicando se dictase sentencia conforme a los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- El actor nacido el NUM000 .1943, afiliado en el Régimen Especial Agrario de la SS con el nº NUM001 , venia prestando servicios como peón agrícola para la empresa AGRICOLA VECINDARIO, S.C.P., cuando en fecha 21.06.2008, sufrió accidente de trabajo tras agresión física en su lugar de trabajo, al recibir el golpe de una piedra en la región orbicular y maxilar derecha.

La empresa tenía cubierta los riesgos profesionales con la Mutua demandada, estando al corriente de sus pagos.

La profesión habitual del actor es la de peón agrícola, debiendo realizar entre otras los siguientes trabajos: cavar, cargar y descargar, rastillar, regar y escardar, recoger frutas, hortalizas y otras plantas,

SEGUNDO.- Iniciado Incapacidad Temporal en fecha 20.06.2008, el actor fue sometido a reconocimiento médico, dictándose por el EVI en fecha 13.04.2009 informe en el que se reconocieron, como cuadro clínico residual : 'Secuelas tras agresión craneal: hipoacusia neursensorial DCH severa, con corrección auditiva con audífono' y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: ' Hipoacusia neurosensiarial derecha severa, corregida por audífono', proponiendo la declaración del actor como afecto de lesión permanente no invalidante.

TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 17.04.2009 se declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes, siendo la contingencia la de accidente de trabajo, aplicándosele el 010 del Baremo y reconociéndole el derecho a una cuantía de 2.020 euros, indemnización que fue abonada por la Mutua (documento nº 2 de la Mutua).

CUARTO.- Contra esta resolución se interpuso reclamación previa en fecha 10.06.2009 que fue resuelta en sentido desestimatorio en fecha 02.07.2009

QUINTO.- En fecha 18.12.2009 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social nº 2 con el siguiente fallo: 'Que debo estimar y estimo la demanda, interpuesta por D. Humberto frente al INSS, TGSS, MUTUA FREMAP, AGRICOLA VECINDARIO S.C.P. y SCS, sobre impugnación de alta y baja, en el sentido de anular el alta expedida por la Mutua demandada el 25.11.2008 y la baja del SCS de 26.11.2008( en lo que respecta a la contingencia) toda vez que la misma es derivada de Accidente de trabajo al actor, desde la referida baja (26.11.2008) en situación de baja derivada de accidente de trabajo hasta la total curación del actor, agotamiento de plazo o pase a la situación jurídica que corresponda, sobre la base reguladora declarada probada en el hecho décimo, debiendo las partes estar y pasar por la presente resolución, y a la Mutua Fremap a abonarle la prestación de IT derivada de contingencias profesionales en dicho período, de acuerdo con la base reguladora señalada, previo los descuentos correspondientes que hayan de abonarse al INSS y condenando al INSS y al TGSS como responsables subsidiarios'. La sentencia firme que consta en autos y se da por reproducida íntegramente.

SEXTO.- El actor solicita la prestación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, siendo la base reguladora la de 722,44 euros al mes, y la fecha de efectos la de 13.04.2009.

SEPTIMO.- Ha quedado acreditado que el actor presenta las siguientes patologías: Síndrome vertiginoso (vértigo posicional) que precisa tratamiento Farmacológico (Idapan). Hipoacusia neurosensorial severa con necesidad de audífono. Síndrome depresivo reactivo en tratamiento medicamentosos (Deprelio). Estos padecimientos son irreversibles y crónicos.

.

Vistos los preceptos citados y demás de general observancia.

FALLO

Que acogiendo la pretensión subsidiaria formulada en la demanda interpuesta por D. Humberto y con desestimación de la principal, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, FREMAP M.A.T.E.P.S.S. nº 61, AGRICOLA VECINDARIO, S.C.P., D. Ruperto , D. Conrado , D. Indalecio , , debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de peón agrícola derivada de accidente de trabajo, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a la Mutua FREMAP a que le abone una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 55 % de la base reguladora (722,44 euros), más los incrementos, revalorizaciones y descuentos que legalmente correspondan con efectos jurídicos desde el 13.04.2009, y absolviéndolas de la pretensión principal deducida en su contra; sin perjuicio de las responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Dicha sentencia fue confirmada por el signo de la sentencia dictada el día 30-4-2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias

(así, documento número 2 y 3 del ramo de prueba de la Mutua).

SEGUNDO: Respecto de tal actor, el INSS dictó el día 16-12-2010 resolución en la que le reconoce la pensión por razón de su incapacidad permanente total para la profesión habitual, del 55% de una base reguladora de 722Ž44 euros al mes; tal porcentaje se fijó en el 75% en su resolución de 31-1-2011, con efectos de 5- 10-10.

TERCERO: El actor dedujo el día ante el INSS el día 6-7-2011 solicitud de revisión, que fue desestimada en su resolución de 13-7-2011 ' .. al haber cumplido la edad mínima para acceder a la pensión de jubilación, sesenta y cinco a los en la fecha de la solicitud (06/07/2011.'.

CUARTO: El actor tiene reconocido un grado de discapacidad del 93% de tipo física, psíquica y sensorial desde 28-5-2009 por resolución de 10-5-2011 de la Dirección General de Bienestar Social, dependiente de la Consejería de Bienestar Social, Juventud y Vivienda del Gobierno de Canarias

QUINTO: El actor presenta en la actualidad un estado mental y físico severo (refiere precisar ayuda para el baño y usar pañales), derivado de un infarto de miocardio y de una posible demencia senil, si bien a 30-122013 no presenta sintomatología de deterioro cognitivo

(así, el informe médico pericial de 5-5-2014 y doc. n.º 7 del ramo de prueba de la actora).

SEXTO: De ser procedente la acción, el importe de la pensión sería el 100% de la base reguladora de 722Ž44 euros al mes y con efectos de 1-8-2011.

(así, por conformidad de las partes).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda deducida en nombre de D. Humberto contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL número 61; AGRÍCOLA DE VECINDARIO, S. C. P. y contra sus socios D. Ruperto , D. Conrado y D. Indalecio , debo absolver y absuelvo a todas estas partes codemandadas de las pretensiones deducidas en el suplico del escrito de demanda.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Humberto . ., siendo impugnado por el INSS y la Mutua Fremap, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, quién había solicitado la revisión del grado de invalidez por agravación.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en un único motivo de censura jurídica.

Así, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS alega infracción por inaplicación del art. 137.5 , 137.1.a) y del art. 139.2.2 de la Ley General de la Seguridad Social (1994 ), en relación con el art. 115.2.g) del mismo texto legal y en relación con el art. 6 del Decreto 1646/1972 de 23 de Junio .

A su vez la Entidad Gestora impugna el recurso alegando que la denegación de la revisión se amparó en el art. 143 de la Ley General de la Seguridad Social que prohíbe la revisión cuando el trabajador tiene la edad de jubilación.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir de los siguientes datos:

El actor nació el NUM000 .1943.

Por sentencia de 9.9.2010 fue declarado en situación de IPT para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, sentencia que fue confirmada por la Sala de lo Social el 30.4.2013 .

El 6.7.2011 solicitó revisión por agravación de su grado de invalidez que fue desestimada por resolución de 13.7.2011 por haber cumplido la edad para acceder a la Pensión de Jubilación.

Contra dicha resolución accionó dando lugar a los autos del presente recurso.

La cuestión que se plantea es:

a) La posibilidad de instar la revisión por agravación del grado de invalidez reconocido (que el Juez acepta) y,

Si caso de responderse afirmativamente la cuestión anterior, se ha acreditado una agravación que justifica la revisión del grado de invalidez.

Por lo que respecta a la primera cuestión:

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27.5.2008 (Recurso nº 368/2007 ) aborda la misma, y aunque no aprecia contradicción razona en un obiter dicta que aunque el art. 143.2.1 de la Ley General de la Seguridad Social no establece como exigencia que el trabajador no pueda obtener la invalidez (exigencia que se establece el art. 138 de la Ley General de la Seguridad Social ), se puede defender por razones sistemáticas que tal requisito está implícito en el citado art. 143.

Así se razona:

'.Pero, aunque se prescindiera de la diversidad de regulaciones, tampoco sería posible aceptar la contradicción, porque sigue subsistiendo una diferencia significativa: en el presente caso consta que la actora no puede acceder a la pensión de jubilación por falta del periodo de cotización necesario, lo que no se acredita en el caso de la sentencia de contraste. El organismo recurrente viene a sostener que esa diferencia no es relevante, porque la norma aplicable -el artículo 143.2.1º LGSS - sólo tiene en cuenta la edad de jubilación. Pero lo cierto es que ese dato es el que se ha tenido en cuenta por la sentencia recurrida para decidir la controversia, al llegar a la conclusión de que, aunque se haya cumplido la edad pensionable, no rige la prohibición de acceder a la pensión de incapacidad permanente si el solicitante no puede causar el derecho a la pensión de jubilación por no reunir cualquier otro de los requisitos necesarios para ello y es claro que este problema ni se plantea ni se resuelve por la sentencia de contraste, porque en ella no constaba la ausencia de ningún requisito que hubiera podido impedir al actor ser beneficiario de la pensión de jubilación. No es sólo que la actual regulación del artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social no sea aplicable en el caso decidido por la sentencia de contraste, sino que ésta no ha podido abordar el problema que resuelve la sentencia recurrida sobre las consecuencias que, en orden a la revisión de la incapacidad, tiene el hecho de que el solicitante, pese a cumplir la edad pensionable, no pueda acceder a la pensión de jubilación. Es cierto que esa situación no se contempla en el artículo 143.2.1º de la Ley General de la Seguridad Social , que se refiere sólo al cumplimiento de la edad pensionable, pero la letra de la ley no excluye una interpretación de la norma en el sentido de que la justificación de la exclusión de la revisión de la incapacidad permanente obedece a que el solicitante puede acceder a una pensión de jubilación, que, según el legislador, resulta más adecuada a su edad que la correspondiente a la incapacidad permanente, y, en esta línea, la interpretación finalista del artículo citado podría completarse hoy con una interpretación sistemática que tuviese en cuenta la norma del artículo 138.1.2º de la Ley General de la Seguridad Social . La STC 197/2003 , que se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 143.2.1 de la Ley General de la Seguridad Social , tuvo en cuenta que se trata de 'un patrón normativo diferenciado para activos y jubilados'; no de un patrón diferenciado para activos y personas que, aunque han cumplido la edad de jubilación, no pueden jubilarse porque no reúnen los requisitos legales para ellos. Puede tener sentido limitar la revisión de la incapacidad permanente a quien puede acceder a una pensión de jubilación; pero esa limitación sería más cuestionable para quien no puede ser pensionista de jubilación.'.

La sentencia de 5.11.2009 (Recurso nº 3671/2008 ) a propósito de una solicitud de invalidez una vez jubilado razona que si se trata de contingencias profesionales es posible porque la excepción a la posiblidad de obtener la prestación de invalidez permanente se supedita a dos requisitos no alternativos, sino acumulativos; a saber la edad y los requisitos para acceder a la jubilación de una parte y de otra el origen común de las dolencias.

En esa línea la citada Sentencia afirma:

'.El recurrente alega la infracción del artículo 138.1 de la Ley General de la Seguridad Social por considerar la interpretación hecha en la recurrida contraria a la literalidad del precepto y opuesta a su espíritu de evitar el lucro fraudulento de prestaciones, aplicando inmotivadamente la capacidad restrictiva del precepto.

La dicción del artículo 138.1 de la Ley General de la Seguridad Social en su último párrafo niega el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, si deriva de contingencias comunes, cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del artículo 161 de esta Ley y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social. Esta específica exclusión permite interpretar la norma como destinada a establecer una excepción a la posibilidad de obtener la prestación de incapacidad permanente, excepción que se significaría en dos extremos no alternativos sino acumulativos, la edad y los requisitos para acceder a la jubilación de una parte y de otra el origen común de las dolencias. Con esta restricción se consagra como regla general la posibilidad de acceder a la prestación por invalidez desde una situación de jubilación o de requisitos para obtenerla, siempre que el origen de la contingencia sea profesional lo que se cohonesta con lo dispuesto, como señala la sentencia de contraste, en el artículo 36.9 del Real Decreto 84/1996 de 26 de Enero asimilando al alta a quienes hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento de dicho Régimen..... después de haber prestado servicios en puestos de trabajo que ofrecieran riesgo de enfermedad profesional y a los solos efectos de que pueda declararse una invalidez permanente debido a dicha contingencia.

Con ello se mantiene el trato privilegiado que a las contingencias profesionales otorga el legislador, que en el artículo 125.3 considera en alta de pleno derecho, a efectos de accidente de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo, aunque el empresario hubiere incumplido sus obligaciones, y en el apartado cuarto del artículo 124 , tampoco exige periodos previos de cotización para el derecho a las prestaciones que deriven de accidente de trabajo o enfermedad profesional, siendo también diferentes las reglas de cálculo de la base reguladora.

El conjunto de las disposiciones favorables a esa protección más elevada y las características que acompañan a las dolencias con origen en las contingencias profesionales evidencian el propósito del legislador, con su excepción relativa a la contingencia común, de amparar el reconocimiento de la prestación solicitada, por lo que deberá entenderse que fue la sentencia de contraste la que aplicó la buena doctrina con lo que procede unificar lo resuelto.'.

En el caso de autos se dan dos circunstancias importantes; a saber el actor no reúne la carencia para tener derecho a la jubilación; y además la invalidez deriva de contingencias profesionales, por cuya razón la Sala comparte el razonamiento de la instancia.

Respecto a la segunda cuestión, para su soplución hay que partir del relato fáctico que el Juez establece en el hecho probado quinto del que resulta que ha existido una agravación d ela invalidez reconocida inicialmente.

Así dicho hecho se apoya en el informe clínico del Servicio Canario de la Salud (folio 247) y en el informe del perito médico de la Mutua que afirma:

Que el actor presenta un cuadro mental físico y psíquico severo (derivado de un infarto y de una posible demencia senil)y,

Que tiene reconocida una minusvalía del 93%.

A partir de tales datos el recurso ha de prosperar, pues considerado el ser humano como en todo inicio, es posible valorar conjuntamente la agravación que supone, respecto de las lesiones de un accidente, la aparición de lesiones nuevas de origen común pero que sumadas a aquellas producen la agravación del grado de invalidez.

Ello es lo que sucede en el caso de autos, pues la Mutua reconoce la gravedad de las nuevas lesiones, aunque afirma que no son agrqavación del accidente.

No comparte la Sala tal conclusión, pues en la revisión hay que valorar las lesiones en su conjunto, sin perjuicio de que si la agravación es por enfermedad común se impute a la Entidad Gestora el importe de la diferencia de pensión por agravación que es lo que procede en el caso de autos.

Procede por ello, la estimación del recurso, imputando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el importe de la diferencia de pensión.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y petinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Humberto . ., contra Sentencia 000263/2014 de fecha 2 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0000886/2011, sobre Incapacidad Permanente, que revocamos, y con estimación de la demanda declaramos al actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, derivada de Accidente de Trabajo, con derecho al 100% de la base reguladora, con efectos desde el 1 de Agosto de 2011, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL al abono de la diferencia entre la Incapacidad Permanente Total y la Absoluta que ahora se reconoce, condenando a las partes a estar y pasar por tal declaración.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0173/15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

.