Sentencia Social Nº 740/2016, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3626/2015 de 08 de Abril de 2016

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 3626/15
RECURSO SUPLICACION - 003626/2015
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel J. Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Antonio V. Cots Diaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver
En Valencia, a ocho de abril de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 740 de 2016
En el RECURSO SUPLICACION - 003626/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 30-3-15,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE ALICANTE , en los autos 000663/2014, seguidos
sobre Despido-Cantidad, a instancia de D. Celso asistido del Letrado Dª Paula Eleno Buendicho, contra
AUTOCARES RIOS ALICANTE SL y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente D. Celso
, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Antonio V. Cots Diaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Celso , debo declarar IMPROCEDENTEel despido acordado por Autocares Rios Alicante S.L en fecha 30/06/14 y, en consecuencia, condeno a ésta a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones legales que regían con anterioridad a producirse el despido o, a su elección, a que le abone la indemnización de 16.573,60 € con la compensación ya practicada, pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo, con abono de los salarios dejados de percibir solo en caso de opción por la readmisión, advirtiéndose a las partes que ,en el supuesto de que la empresa opte en tiempo y forma por la indemnización, la relación laboral se entenderá extinguida con efectos del cese efectivo en el trabajo condenando a la demandada, igualmente , al pago de 1.172,31 €, y todo ello sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder al Fondo de Garantía Salarial.'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO: D. Celso , con NIE NUM000 , ha prestado servicios fijos discontinuos para Autocares Ríos Alicante S.L desde el 15/01/07, con la categoría profesional de conductor, a jornada completa, con un salario día de 65,79 € con inclusión de la prorrata de pagas extras en promedio anual ( doc. 1 a 13 actor y testifical Sr. Jacinto ).-

SEGUNDO: El demandante suscribió el 15/01/07 un contrato temporal por obra o servicio determinado consistente en ' conductor durante el curso escolar y universitario 2.006/2.007', a tiempo parcial (30 horas semanales).El 7/09/07 el actor firmó un nuevo contrato de las mismas características 'como conductor fin 1 º trimestre curso esc/ univ. 2.007/2.008'; otro, el 1/10/07, a tiempo completo , como conductor fin 1º trimestre curso esc/univ. 2.007/2.008'; otro el 25/06/08, con duración de 20 horas semanales, 'como conductor fin temporada estival', otro el 8/09/08 a tiempo completo, ' como conductor fin 1º trimestre cursó escolar 2.008/2.009', otro el 5/09/09, para el curso escolar 2.009/2.010, y el 7/01/10 para ' campaña curso escolar 2.009/10, el 10/03/10 ' como conductor fin curso escolar 2.009/2.010'; el 9/09/10, como fijo discontínuo con duración anual de 10 meses, a jornada completa, en horario de lunes a domingo. Sin embargo, el actor realizaba servicios a jornada completa, no estando asignando exclusivamente a transporte escolar sino que, entre semana, se ocupaba de los colegios y, además, en fines de semana, realizaba servicios discrecionales tales como excursiones. Las horas extras se le retribuían fuera de nómina a través del concepto de 'dietas', como parte del salario hasta enero de 2.014, no precisando su justificación por medio de tickets de consumos o gastos. Su importe solía ascender a 560-600 € mensuales, que no eran objeto de cotización por decisión de la empresa. Don. Jacinto , jefe de taller, debía conocer las tareas asignadas al actor para organizar lo relativo a ITVS, talleres... y conocer su disponibilidad, habiendo sustituido al actor en caso de avería. El jefe de tráfico se encargaba de organizar los horarios de trabajo ( testifical Don. Jacinto , doc. 1 a 13 actor, doc.

1 a 232 empresa).

TERCERO:El importe de las dietas percibidas por el actor en el último año fue el siguiente: Reflejados en nómina:- junio 2.013: 1.103,54 €.- septiembre 2.013: 450,42 €.- octubre 2.013: 1.250,94 €.- noviembre 2.0133: 633,71 €.- diciembre 2.013: 778,86 €.- enero 2.014: 49,40 €. - febrero 2.014: 37,05 €.

- arzo 2.014: 118,90 €.- abril 2.014: 131,25 €.- junio 2.014: 272,80 €.En febrero de 2.014, se le abonó por transferencia, en concepto de suplidos, la cantidad de 200,36 €. El 31/05/14 se le transfirió , por separado a la nómina, la cantidad de 566,08 € en concepto ' gastos mayo 2.014'.El 31/03/14 se le abonó la cantidad de 747,08 € en concepto de 'suplidos febrero 2.014'. El importe del salario de la nómina en junio de 2.014 fue de 1.379,31 € con inclusión de la prorrata de pagas extras ( doc. 11-2 actor).

CUARTO: La demandada notificó al actor su despido con efectos del 30/06/14, el cual reconoció como improcedente , fijando el importe de su indemnización en 2.654,54 € que no le fue abonada.

QUINTO: Por cuenta de la nómina de junio de 2.014 , en concepto de ' suplementos junio 2.014', el actor recibió la cantidad de 708,88 € netos por medio de transferencia , equivalentes a 855,39 € brutos, siendo la diferencia sobre 2.027,70 € brutos, correspondientes a 30 días de servicio, de 1.172,31 € ( doc. 11-2 actor).

SEXTO: El 14/07/14 el demandante planteó conciliación ante el SMAC por despido y cantidad, reclamando el importe de 1.379,31 €, celebrándose el acto sin avenencia el 4/08/14.SÉPTIMO: El demandante no ha ejercido la representación legal ni sindical de los trabajadores en la empresa.-OCTAVO: Al actor se le liquidaron las siguientes cantidades a la finalización de sus contratos temporales, en concepto de indemnización: - junio 2.007: 87,38 €.- junio 2.008; 212,34 €.-diciembre 2.009: 71,84 €.( doc. 233 a 236 empresa).-NOVENO: El 22/03/13 la Inspección de Trabajo ordenó a la empresa que ingresara las diferencias de cotización por las retribuciones cotizables abonadas a los trabajadores , y en concepto de dietas y kilometraje, al no haberse aportado documentación que justificara la realidad del desplazamiento ( doc. 237 empresa).-DÉCIMO: El actor prestó serviciós para la demandada en los siguientes períodos:- 15/01/07 a 11/05/07: 117 días.- 12/05/07 a 22/06/07: 42 días.- 7/09/07 a 20/06/08: 282 días.- 25/06/08 a 23/06/09: 311 días.- 5/09/09 a 22/12/09: 109 días.- 7/01/10 a 9/03/10: 62 días.- 10/03/10 a 8/07/10: 486 días.- 8/09/11 a 25/06/12: 291 días.- 7/09/12 a 21/06/13: 287 días.- 28/06/14 a 29/06/14: 2 días.- 7/09/13 a 30/06/14: 298 días.- total : 2.287 días, de los cuales 742 son posteriores al 11/02/12. En la vida laboral del actor, en el período total de referencia , aparecen 1927 días teniendo en cuenta los porcentajes de tiempo parcial de sus contratos.- El actor figuró en alta para la empresa Melmen Kremer. David, del 13/07/07 al 6/09/07, para Autocares López Fernández S.L del 7/01/10 al 9/03/10, para la empresa Hurtado Tarragona, María Carmen del 21/06/13 al 4/08/13. Cobró la prestación por desempleo del 29/06/08 al 7/09/08, del 28/06/09 al 26/07/09, del 26/06/12 al 6/09/12 y del 5/08/13 al 6/09/13 ( doc. 1 empresa, doc. 13 actor).'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Celso .

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando en parte la demanda declaró improcedente el despido del actor con las legales consecuencias y estableció la indemnización así como la cantidad adeudada por el concepto de salarios atrasados, interpone recurso de suplicación la parte actora, y en el primer motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral cuando debió aludir al artículo 193, b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que se suprima del hecho probado primero la expresión fijo discontinuo por considerar que contiene una calificación jurídica que no consta probada con la prueba obrante en los autos y entra en contradicción con el hecho probado segundo, y en la medida que se debate esa cuestión lo que puede ser predeterminante del fallo se tiene por no puesta.

Se interesa la modificación del ordinal segundo de los declarados probados para que se introduzca la expresión 'con distribución horaria de lunes a domingo' al final de cada contrato reseñado, pero la adición no puede alcanzar éxito porque ello tan solo se refleja en algunos de los contratos pero no en todos y resulta irrelevante para cambiar el signo del fallo como luego se argumentara. También se pretende incorporar tras el contrato de 9-9-2010 que 'siendo la actividad cíclica Transporte de viajeros' pero la adición siendo cierta resulta innecesaria por cuanto ya se establece en el mismo hecho que no estaba asignado exclusivamente a transporte escolar. Y Por último se postula la adición tras la expresión excursiones 'transporte aeropuerto, viajes interurbanos, viajes organizados, despedidas de solteros, ...', adición que no puede ser aceptada al no indicarse expresamente de que concreta prueba se extrae tal revisión fáctica.

Respecto del hecho probado decimo también se postula su modificación para incrementar los días trabajados en el periodo de 7-09-2007 a 20-06-08 de 282 días a 288 días, y en el periodo de 25-06-08 a 23-06-09 de 311 días a 364 días y respecto de este último periodo no se puede incrementar en la cantidad de días postulados por cuanto el trabajador percibió prestación por desempleo del 29-06-08 al 7-09-08, que no pueden computarse como trabajados para la empresa demandada, y con respecto al incremento de días de 282 a 288 del periodo que indica tan solo se deben adicionar dos días, porque salvo error u omisión resultan 284 días de ese periodo en lugar de los 282 establecidos en la sentencia de instancia. Y por lo que se refiere al total de días asciende a 2.289 días de los cuales 721 son posteriores al 11-02-2012, en lugar de los 721 establecidos en la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- Respecto del derecho, denuncia el recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral cuando debió referirse al apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que en la sentencia impugnada se ha producido infracción del artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el apartado 8 de la misma norma , así como la jurisprudencia aplicable al mismo, alegando, en síntesis, que la relación laboral que unía a las partes debe considerarse como indefinida a tiempo completo y no como indefinida fijo discontinuo, porque el último contrato celebrado entre las partes en fecha 9-9-2010se celebra para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuo consistente en transporte de viajeros dentro de la actividad cíclica intermitente de transporte de viajeros cuya duración será de 10 meses, y ni se trata de una actividad cíclica, ni periódica dentro de la empresa el transporte de viajeros sino que es la actividad permanente, habitual y normal de la empresa demandada.

Por lo que debe ser considerada la contratación en fraude ley. Y debe ser considerado indefinido de carácter ordinario en oposición a 'fijo discontinuo'.

Atendidos los hechos declarados probados de la sentencia impugnada con las variaciones admitidas, debe concluirse que en efecto la relación laboral entre el actor y la empresa debe calificarse de indefinida, por cuanto el trabajador que era contratado para realizar transporte escolar durante el curso, no estaba asignado exclusivamente al transporte escolar, ocupándose entre semana del transporte a los colegios y en los fines de semana realizaba servicios discrecionales y el contrato de 9-9-2010 se le contrata para transporte de viajeros que se califica de actividad cíclica, pero en realidad realiza todo tipo de transportes y esa no es una actividad cíclica de la empresa sino la actividad normal y permanente de la misma. No obstante, la realidad en la vida laboral del actor evidencia que no prestó ininterrumpidamente sus servicios para la empresa demandada, ya que permaneció durante todo ese tiempo periodos en desempleo cobrando la prestación y periodos trabajando para otras empresas, y por lo tanto no es posible computar la totalidad del periodo comprendido entre el inicio de la relación laboral con la demandada el día 17-01-2007 al 30-06-2014 como tiempo de prestación de servicios para la misma, sino solo los días que efectivamente los prestó y permaneció de alta para la mercantil demandada, por lo que no se puede establecer la antigüedad en función de todos los días naturales de tal periodo sino solo los efectivamente trabajados, que a la vista de la rectificación admitida son 2.289 días en función de los cuales se debe efectuar el cálculo de la antigüedad y teniendo en cuenta que 721 de los cuales son posteriores al 11-02-2012. Por lo que en función de ello debe acogerse en parte el recurso de suplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del actor D. Celso frente a la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Alicante, de fecha 30 de marzo de 2.015 , a que se contrae el presente rollo, la revocamos en parte y en su lugar con estimación de la demanda debemos declarar y declaramos que el total de días para el cálculo de la indemnización asciende a 2.289 de los cuales 721 son posteriores al 11-02-2012, y en ese sentido se modifica la sentencia de instancia, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma en lo que no se opongan a la presente resolución, condenando a las parte a estar y pasar por esta declaración y al abono de la indemnización correspondiente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3626 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.