Sentencia Social Nº 7408/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5162/2008 de 16 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0026431

mm

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 16 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7408/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Joaquina frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 28 de enero de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 627/2007 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reintegro prestaciones Seguridad Social, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de enero de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimo la demanda interpuesta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra Joaquina revoco la resolución administrativa que reconoció la prestación de incapacidad temporal en el Régimen Especial de Hogar y condeno a la demandada a que reintegre a la gestora 4.481,52 ?."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La demandada obtuvo prestación e incapacidad temporal del RE Hogar mediante resolución de 2.5.2006, por baja médica de 30.1.2006, desde 27.2.2007, con base reguladora de 21,04 ? diarios. Percibido la prestación hasta el 7.12.2006. Por este periodo ha percibido 4.481,52 ?.

SEGUNDO.- En el RE Hogar la actora acredita 177 días cotizados (incluidos 25 de días cuota, con alta en 1.9.2005). En los cinco años anteriores a la baja médica acredita en el Régimen General acredita más de 180 días: sin contar días cuota, 184 días reales a tiempo completo, desde 1.5.2001 a 31.10.2001, 12 días resultantes de 30 días a tiempo parcial de 39,6% entre 2.11.2005 a 2.12.2005, más los días desde 5.12.2005 a tiempo parcial, 34 días resultantes de 55 días a tiempo parcial de 62,5%, hasta el hecho causante. Acredita periodos superpuestos desde 5.12.2005.

TERCERO.- La actora en el momento de la baja estaba en pluriactividad en el Régimen Especial citado y en el General, a tiempo parcial. Por la misma baja percibe la prestación de IT en el Régimen general con base reguladora de 24,60 ? diarios, acreditando en dicho régimen la carencia necesaria.

CUARTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social instruyó expediente de revisión de de actos declarativos de derecho."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 29 de Barcelona, de fecha 28-1-2008 , dictada en autos sobre reintegro de prestaciones núm. 627/2007, que estima la demanda interpuesta por el INSS, fruto del expediente de revisión de actos declarativos de derecho, y condena a Dª. Joaquina a la devolución de 4.481,52 euros (importe de la prestación económica por incapacidad temporal correspondiente al régimen especial de empleados de hogar por el periodo comprendido entre el 30-1-2006 y el 7-12-2006), interpone el presente recurso de suplicación la parte demandada, ahora recurrente, con base en un único motivo, basado en la letra c) del art. 191 LPL , denunciando el recurrente la infracción del art. 26 del Decreto 2346/1969 . En concreto, indica el recurrente que tenía derecho, con base en dicho precepto, a suplir la carencia de cotización en el régimen especial de empleados de hogar, para tener derecho a la prestación por incapacidad temporal, con el exceso de días cotizados en el régimen general, en aplicación del mecanismo de cómputo recíproco, con independencia de que en el régimen general hubiera obtenido, por cumplir con el periodo de carencia necesario y al estar de alta en ambos regimenes, la prestación por incapacidad temporal. En concreto, la interpretación que propone el recurrente es la siguiente: si dicho precepto reglamentario permite el cómputo recíproco cuando no se cumple con ningún periodo de carencia, también debe entenderse que así es cuando la trabajadora, estando de alta en dos regimenes, no reúne la carencia para acceder a la prestación de incapacidad temporal en uno de ellos, pero sí en caso de aplicar el cómputo recíproco.

SEGUNDO.- La resolución del litigio planteado, de marcado carácter interpretativo, pasa por una cuestión previa, cual es la relativa a la normativa que ordena el tema que nos ocupa. Así, el art. 26 del Decreto 2346/1969, de 25 de septiembre , regulador del Régimen Especial de la Seguridad Social para los Empleados de Hogar (BOE de 15 de octubre de 1969), regula el cómputo de períodos de cotización a distintos Regímenes de la Seguridad Social, fijando las siguientes cuatro reglas normativas: primera, que cuando un empleado de hogar tenga acreditados, sucesiva o alternativamente, períodos en el Régimen General de la Seguridad Social y en el Régimen Especial de la Seguridad Social para los Empleados de Hogar, dichos períodos, o los que sean asimilados a ellos, serán totalizados, siempre que no se superpongan, para la adquisición, mantenimiento o recuperación del derecho a la prestación; segunda, que en caso de invalidez, vejez -STSJ Comunidad Valencia de 9.11.1989- o muerte y supervivencia, se exige que el empleado de hogar cumpla con los requisitos de edad, carencia y los restantes de dicho régimen especial, computando a tal efecto solamente las cotizaciones efectuadas en dicho Régimen, y en caso de no reunir tales requisitos podrán totalizarse las cotizaciones efectuadas a todos los regímenes a los efectos de lucrar la pensión en que se acredite mayor número de cotizaciones; tercera, se prorratearán los importes sobre la duración de cotizaciones en cada régimen, de aplicarse la regla anterior; y cuarta, especialmente importante en el caso que nos ocupa, la totalización de períodos de cotización (regla primera) se llevará a cabo para cubrir los períodos de carencia que se exijan para prestaciones distintas a las de la regla segunda (eso es, distintas a invalidez, vejez o muerte y supervivencia), para las prestaciones por el régimen en que se encuentre en alta el empleado de hogar en el momento de producirse el hecho causante y siempre que tuviera derecho a ellas, de acuerdo con las normas propias de dicho régimen.

Lo anterior, a los efectos de la incapacidad temporal, se resume con sencillez del siguiente modo: las cotizaciones que el trabajador tiene en diferentes regímenes se totalizan para la adquisición, mantenimiento o recuperación de prestaciones. Las prestaciones se reconocen según el régimen en el que esté cotizando en el momento de solicitarlas, con las salvedades de que el trabajador ha de reunir los requisitos de edad, período de carencia y demás condiciones del régimen en el que solicita la prestación; de que si no reúne las condiciones en ese régimen, causa derecho en el régimen que sí las reúna; y de que si no reúne la totalidad de las condiciones en ningún régimen, considerado de forma aislada, se suman las cotizaciones efectuadas en todos ellos, y la pensión se otorga por el régimen en el que tenga la mayoría de ellas -sentencias de la Sala Social del Tribunal Supremo de 15.12.1980 y de 16.6.1981 -.

Aplicando las anteriores reflexiones jurídicas al presente caso, vemos que existe superposición de periodos cotizados desde el 5.12.2005 (hecho probado segundo, incontrovertido); que la recurrente acredita 177 días cotizados, incluidos 25 de días cuota, con alta desde el 1.9.2005, de forma que le faltan tres días de cotización para acceder al subsidio de incapacidad temporal (hecho probado segundo, incontrovertido, y fundamento de derecho segundo); que en los 5 años anteriores a la baja (de fecha 30.1.2006), acredita más de 180 días cotizados al régimen general (230 días a tiempo completo en total -de ellos, más de 184 en el año 2001-, hecho probado segundo incontrovertido); que en el momento de la baja médica, la recurrente estaba en régimen de pluriactividad (especial de empleados de hogar y general a tiempo parcial), percibiendo por la misma baja la prestación de incapacidad temporal en el régimen general con base reguladora de 24,60 euros diarios, acreditando en dicho régimen la carencia necesaria (hecho probado tercero, incontrovertido); que ha percibido por incapacidad temporal en el régimen especial de empleados de hogar 4.481,52 euros, correspondientes al periodo comprendido entre el 30.1.2006 y el 7.12.2006 (hecho probado primero, incontrovertido).

Sentado lo anterior, la doctrina de aplicación al caso es la que recoge el juzgador a quo, en el sentido de que las normas sobre cómputo recíproco no autorizan el espigueo de periodos en un régimen, el general, para suplir las carencias de cotización en otro, el especial de empleados de hogar, cuando en el régimen general ya se ha concedido la prestación por incapacidad temporal, pues la carencia debe darse por separado en los dos regímenes para lucrar dos prestaciones, o bien procede reconocer una sola prestación sumando las carencias de todos lo regímenes si no se reuniera en ninguno dicha carencia, cosa que no sucede en el caso que nos ocupa. Por lo tanto, dado que la recurrente ha percibido prestación por incapacidad temporal en el régimen general y dado que no reúne la carencia para el acceso a la incapacidad temporal como empleada de hogar, y dado que deben excluirse las cotizaciones superpuestas, no cabe sino confirmar el criterio del juzgador a quo y, por ello, desestimar el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Joaquina , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 29 de Barcelona, de fecha 28-1-2008 , dictada en autos sobre reintegro de prestaciones núm. 627/2007, debemos confirmar íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.