Sentencia Social Nº 741/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1553/2005 de 23 de Junio de 2005

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 23 de Junio de 2005 La Sala de lo Social del Tribunal Superior

de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández (Ponente) Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Juan Jose Rodríguez Ojeda Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Adolfo contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2002 dictada en los autos de juicio nº 0000901/1999 en proceso sobre CANTIDAD , y entablado por D./Dña. Adolfo , contra Binter Canarias S.A. .

El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Que el demandado Adolfo con DNI nº NUM000, suscribió con la actora, Binter Canarias S.A. en fecha 16.12.97, contrato de trabajo por tiempo indefinido prestando servicios para la misma con la categoría profesional de Tripulante Técnico Piloto Nivel 8, y percibiendo un salario según Convenio Colectivo de aplicación.

SEGUNDO.- Que el trabajador demandado suscribe tanto el contrato de trabajo como el Anexo 1º del mismo y cuyos contenidos damos aquí por acreditados y por reproducidos (docs. número 2 del actor; y número 1 del demandado).

TERCERO.- Que el actor, en aplicación del contrato de trabajo de fecha 16.12..97, recibió la formación acordada y concentrándose en lo siguiente:

1) Instrucción en vuelo real correspondiente a la Instrucción Básica del curso de Habilitación de Tipo en Avión ATR-72 y desde el 17.02.98 hasta el 19.02.98;

2) Curso de Adaptación a la Operación de vuelo desde el 16.12.97 hasta el 30.12.97.

3) Curso de salvamento en fecha 20.01.98 (doc. número 1 de la actora). Y habiéndose efectuado la selección de piloto en la CIA Iberia LAE S.A.

CUARTO: Que en fecha 07.05.99 el demandado comunica y notifica por escrito a la demandante su cese en la misma y causando con efectos a partir de dicha fecha, baja voluntaria en la misma (documento numero 3 y 4 de la actora) .

Asimismo el demandado en fecha 06.05.99 remite a la actora carta cuyo tenor literal damos aquí por reproducido (documento 4 del demandado).

QUINTO: Que en fecha 16.07.01 se dicta Sentencia por el Juzgado de Social numero 4 de esta ciudad (autos numero 865/99) y cuyo tenor literal damos aquí por acreditado y por reproducido (doc. numero 8 de la actora).

SEXTO: Que en fecha 10.05.99 el demandado suscribe, con la empresa Iberia LAE S.A. contrato de trabajo indefinido y cuyo tenor literal damos aquí por acreditado y por reproducido (documento número 12 del demandado)

SEPTIMO: Que en fecha 24.03.99 por el Director de Recursos Humanos de Binter Canarias, S.A., se remite comunicación a Iberia LAE S.A. por la que le hace saber las fecha en las que esta última podría disponer de sus pilotos y entre los que se encontraba el demandado con efectos del 15.07.99 (documento numero 9 de la demandada).

OCTAVO: Que la empresa demandante, Binter Canarias S.A. tiene entre otros miembros del Consejo de Administración a Don Plácido, quien a su vez es Consejero Delegado de Iberia, a Don Jesús Carlos, quien a su vez fue Director General de Aviaco.

NOVENO: Que la empresa demandante reclama los conceptos y cantidades siguientes:

1) Indemnización con arreglo a la cláusula 7ª del contrato de trabajo 676.340 ptas;

2) Falta de preaviso de tres meses: 2.306.319 ptas.

DECIMO: Que el demandado ha percibido por el periodo del 05/98 al 04/99, ambos inclusive la cuantía de 9.353.404 ptas (documento numero 9 de la actora).

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando la demandA interpuesta por BINTER CANARIAS S.A., contra D. Adolfo, debo condenar y condeno al demandado a que abone a la parte actora la cantidad de 2.982.659 ptas. (17.926,14 Euros).

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación por D. Adolfo, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda de la empresa, y condena al trabajador demandado, de profesión piloto de líneas aéreas, al abono de la suma reclamada en concepto de gastos sufragados por la empresa por la realización de cursos de especialización.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso con base en dos motivos de nulidad, cinco motivos de revisión fáctica, y siete motivos de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 191 letra a) de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la nulidad de la sentencia por entender que ha existido infracción de procedimiento que le ha producido indefensión.

Basa tal pretensión de nulidad en que el Juez se retrasó en dictar la sentencia alrededor de cuatro meses lo que, a su juicio, le ha producido indefensión.

La Sala despues de leer y releer el extenso motivo en el que se explican con todo tipo de detalle cuales son los principios inspiradores del proceso penal, no alcanza a entender donde radica la indefensión, pues la sentencia la dictó el mismo Juez que celebró el juicio, sin que aparezca dato alguno que permita afirmar que el mero retraso en el dictado de la sentencia supone indefensión para la parte.

Prueba de que no es así lo constituye el hecho de que la recurrente en un extenso recurso de 24 páginas ha formulado todo tipo de motivos de recurso y discutidas todas las cuestiones que ha querido plantear, con independencia del resultado de la sentencia y de la solución que se pueda dar a los motivos.

Aceptar la tesis de la parte recurrente supondría la nulidad de miles de sentencias que debido a la carga de trabajo que pesa sobre la mayoría de los órganos judiciales se dictan fuera de plazo.

Brilla, pues, por su ausencia la indefensión lo que obliga a rechazar el motivo.

SEGUNDO.- En segundo lugar y tambien con amparo en el artículo 191 letra a) de la Ley de Procedimiento Laboral plantea tambien la nulidad de la sentencia alegando infracción procesal de la misma al no aceptarse la propuesta suya de que no se excluyen en el cálculo del salario los conceptos variables.

La Sala estima como en el caso anterior que no existe indefensión, pues aunque el Juez no razona aquel rechazo, expresamente, lo cierto es que la hace de forma tácita al aceptar íntegramente la tesis de la empresa, sin que pueda hablarse de indefensión, toda vez que la discrepancia con la tesis del Juez de instancia puede combertirse y de hecho se combate en la Sala a traves del recurso.

Así, la parte recurrente ha articulado un motivo de revisión fáctica para cuestionar el salario, y otros motivos de censura jurídica para pedir con carácter subsidiario la modificación del importe de la condena.

Mal puede hablar de indefensión quién está recurriendo defendiendo su pretensión y planteando la modificación de la sentencia en su favor.

Ello hace también improsperable el motivo.

TERCERO.- Con amparo en el artículo 191 letra b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende que se adicione al hecho probado primero que los conceptos fijos del salario del Convenio Colectivo ascienden a 16.332 pesetas, adición que aún siendo cierta la Sala la considera innecesaria habida cuenta lo que a continuación se expondrá de resolver los motivos de censura jurídica, y además porque tal cuantía figura implícitamente recogida en el hecho probado pues en el se dice que el actor venía percibiendo el salario según Convenio Colectivo.

CUARTO.- Con idéntico amparo procesal pretende la sustitución del hecho probado sexto por el siguiente texto: "...Las compañías BINTER CANARIAS e IBERIA LAE, llegaron a un acuerdo por el quie una serie de Pilotos de la primera, debían pasar a la segunda, para lo que debían extinguir su contrato de trabajo con BINTER CANARIAS y firmar un nuevo contrato con IBERIA LAE. En cumplimiento de dicho acuerdo, D. Adolfo extinguió su relación laboral con BINTER CANARIAS y firmó contrato de trabajo con IBERIA el 10 de Mayo de 1.999...".

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el Juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente (STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986) y STS, 17 de noviembre de 1990) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del Juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de decaer, pues la revisión se apoya en la confesión y en la testifical, pruebas inidoneas al respecto según el propio artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, y en tres documentos (los 7, 8, y 9 del ramo de prueba de la demandada) donde no aparece el acuerdo al que la parte hace referencia en su recurso.

QUINTO.- Tambien con amparo en el artículo 191 letra b) de la Ley de Procedimiento Laboral pretende la adición de sustitución del hecho probado octavo por el siguiente texto: "...IBERIA es la única accionista de la empresa BINTER CANARIAS, y ejerce el control de esta a través de diversas personas que ha designado para formar parte del Consejo de Administración de BINTER CANARIAS, entre las que se puede destacar al propio Presidente de BINTER CANARIAS, D. Angel Mullor Parrondo, que es el Consejero Delegado de IBERIA y a D. Jesús Carlos, alto cargo de IBERIA y en su día Director General de AVIACO, designado también por IBERIA para el Consejo de Administración de BINTER CANARIAS..."; motivo que igualmente ha de ser desestimado toda vez que es intrascendente de cara al fallo por lo que luego se dirá.

SEXTO.- Con idéntico amparo pretende la adición de un nuevo hecho probado, del siguiente tenor literal: "...La Sección Sindical de SEPLA en BINTER CANARIAS es quién ostenta la representación de los Pilotos en dicha Compañía, tal y como se establece en el propio Convenio Colectivo..."; motivo que ha de ser desestimado, pues no se alega el documento o pericia en que se apoya; y en cuanto a la cita del Convenio colectivo de pilotos no existe norma que establezca la exclusividad de la representación que a traves de la revisión fáctica se pretende plasmar.

SÉPTIMO.- Asimismo con amparo también en el artículo 191 letra b) de la Ley de Procedimiento Laboral, pretende la adición de un nuevo hecho probado del siguiente tenor literal: "...El recurrente ingresó en la compañía BINTER CANARIAS a través de un proceso de selección llevado a cabo por la Dirección de Operaciones de IBERIA..."; motivo que igualmente ha de ser desestimado al ser intrascendente de cara al fallo.

OCTAVO.- Con amparo en el artículo 191 letra c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega una serie de infracciones jurídicas que se pueden resumir en los siguiente términos:

a) Infracción de los artículos 9.3, 28 y 37 de la Constitución Española, en relación con el 3 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores, alegando que al no constar en el Convenio Colectivo la cláusula de permanencia la misma no es válida por vulnerar el derecho a la negociación colectiva y la libertad sindical.

b) Infracción del artículo 21.4 del Estatuto de los Trabajadores por entender que la cláusula se fija en tres años,. aunque luego se reduzca a dos años.

c) Infracción del artículo 1256 del Código Civil por entender que al tratarse de un grupo de empresas no existe perjuicio.

d) Infracción de los artículos 1088, 1089, 1091, 1113, 1254, 1255, 1256, 1258, 1281 a 1289 del Código Civil y 1, 3, 5 y 20 del Estatuto de los Trabajadores, así como el 1101 y 1006 del Código Civil, por no estar acreditado el daño.

e) Infracción del artículo 46 del Convenio Colectivo, en relación con el 37 de la Constitución Española y los artículos 3, 20 y 49.1.d) del Estatuto d elos Trabajadores, por entender que de pasar de una Compañía a otra no puede exigirse preaviso.

f) Infracción del artículo 46 del Convenio Colectivo en relación con el 37 de la Constitución Española y los artículos 3, 20, 49.1. del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 1101 y siguientes y 1256 del Código Civil, también por falta de acreditación de los daños; y,

g) Infracción de los artículos 46 del Convenio Colectivo, 7 y 8 del mismo texto y 94 del Convenio, por entender que solo se deben computar los conceptos fijos del Convenio Colectivo.

La cuestión general que la parte recurrente ahora suscita ha sido resuelta por esta Sala, a propósito de un supuesto idéntico, en sentido contrario a la tesis del recurso.

Así, en la Sentencia dictada en el Recurso nº 1986/2002 se dice literalmente:

"...Censura jurídica que no puede ser compartida por esta Sala, pues en el primer motivo denuncia violación de la libertad sindical y de la negociación colectiva (artículo 28 y 37 de la Constitución Española), basándose en una supuesta negociación al margen del sindicato representativo, negociación colectiva que nunca ha existido, pues lo que se produjo fue la firma de un Contrato de trabajo individual entre el trabajador y la empresa demandante, donde se incluyó una cláusula en materia que no estaba regulada por el Convenio Colectivo vigente, en el marco de la autonomía individual de las partes contratantes.

En segundo lugar, se alega la nulidad radical de la cláusula contractual discutida por vulneración del artículo 21.4 del Estatuto de los Trabajadores, nulidad total que no puede ser acogida. En la citada cláusula novena del contrato firmado por trabajador y empresario que constituye el núcleo central del litigio se recoge que en el supuesto de que el trabajador reciba una especialización profesional con cargo a la Empresa, deberá permanecer como mínimo durante el período de tres años antes de causar baja voluntaria o baja por excedencia. En caso contrario deberá indemnizar a la Empresa con una cantidad equivalente a la proporción mensual del importe total de los gastos sufragados por la Empresa por la realización del curso o especialización mencionada, en función de los meses que faltasen para cumplir la permanencia. Para ello se facilitará previamente información del coste del curso a realizar y en cumplimiento de este párrafo la cláusula décima se remite al Anexo I, en el que se recoge de forma desglosada el coste del Curso de Calificación Tipo de Aeronave (artículo 72).

En esta misma línea el artículo 21.4 del Estatuto de los Trabajadores dispone que, "cuando el trabajador haya recibido una especialización profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o/a realizar un trabajo específico, podrá pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no será de duración superior a dos años y se formalizará siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendrá derecho a una indemnización de daños y perjuicios".

Para una interpretación correcta de este último precepto en relación con la cláusula contractual debemos partir, como lo hace el Juez de instancia, de que la limitación establecida por el Estatuto en su artículo 21.4 es de Derecho necesario por lo que no pueden establecerse plazos superiores al período de dos años que en el mismo se regulan. Pero no es menos cierto que el artículo 9.1 del Estatuto de los Trabajadores regula los efectos de la nulidad parcial del Contrato de Trabajo determinando que, "si resultase nula sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley".

De estos preceptos se llega a la conclusión de que la citada cláusula no desaparece del Contrato, produciéndose un vacío en su regulación, sino que la misma debe ser completada e interpretada de acuerdo con lo que establece el artículo 21.4 en cuanto al plazo máximo de permanencia, o sea, que debe tenerse por plazo máximo el de dos años, criterio que fue expresado en la Sentencia de instancia y que ésta Sala comparte plenamente, lo que nos lleva a rechazar el segundo motivo de censura jurídica.

Por último, la recurrente alega infracción del artículo 1.101 y concordantes del Código Civil, y para ello nos indica que la empresa debería haber acreditado fehacientemente el coste real del citado curso y que parte estaba sin amortizar de dicho coste, puesto que reclama unos daños y perjuicios está obligado a acreditar la existencia y cuantificación de éstos. Ante semejante afirmación se olvida de que la empresa no está reclamando daños y perjuicios sino el cumplimiento de una cláusula contractual legítima, en la que se fija periodos (rectificados) y cuantía.

Todo ello nos conduce a la desestimación del recurso interpuesto y a la confirmación de la Sentencia recurrida, al no haberse aceptado las infracciones normativas denunciadas...".

La Sala por congruencia procesal y por ser su criterio el expuesto ha de reiterar lo expuesto en la sentencia citada y desestimar el recurso con base en lo que se acaba de exponer.

No obstante, ademas y a mayor abundamiento quiere hacer las siguientes precisiones:

1.- Por lo que respecta a la pretensión de exclusividad en la negociación sindical y la supuesta vulneración de la negociación colectiva, la Sala quiere recordar a la parte recurrente que nuestro país superó un período político de pérdida de libertades, y consagró en su Constitución la pluralidad de partidos políticos y la libertad sindical (arts. 6, 7, 22 y 28 de la Constitución Española), configurando a esta última con un contenido en el que se incluye la libertad para constituir sindicatos y la libertad de afiliación y también como libertad sindical la libertad sindical negativa que implica la prohibición de que nadie podrá ser obligado a afiliarse a un sindicato, y, en línea con ello, la prohibición o restricción de las llamadas cláusulas de seguridad sindical y de garantía de la presencia sindical en la empresa.

A partir de lo expuesto la pretensión de que se reconozca en exclusiva el derecho de representación sindical al sindicato recurrente, y la pretensión añadida de que se considere contrario al derecho de negociación colectiva el ejercicio por la empresa de la facultad que el artículo 24 del Estatuto de los Trabajadores le reconoce de acordar con los trabajadores un pacto de permanencia no resulta de recibo.

Las Sentencias del Tribunal Constitucional, que la recurrente invoca se refiere a supuestos en que no se negocia colectivamente con los sindicatos y se pretende sustituir esta negociación con los trabajadores a título individual.

La situación en la empresa es distinta, pues ha habido negociación colectiva, hay un Convenio Colectivo y, además, la empresa negocia, con pleno respeto el Convenio, con los trabajadores que contrata un pacto de permanencia al que da cobertura el artículo 24 del Estatuto de los Trabajadores, que no prohibe el Convenio Colectivo y que tiene además la cobertura general del artículo 1255 del Código Civil.

Admitir la tesis de la recurrente supondría que trabajadores y empresarios no pueden pactar nada sin la intervención y consentimiento del sindicato recurrente lo que ya no es posible aceptar con arreglo a un marco jurídico como el que establece nuestra Constitución.

2.- Por lo que respecta a la duración de la cláusula se ha fijado (rectificándola) en dos años y se cumple con ello estrictamente el artículo 24 del Estatuto de los Trabajadores.

3.- Por lo que respecta a la idea de que se trata de un grupo de empresas señalar que aún siendo cierto constituyen personas jurídicas distintas, y, por tanto, puede la empresa a la que pertenece el recurrente reclamarle el cumplimiento de sus obligaciones, vaya a trabajar a otra empresa del grupo o vaya a trabajar para una tercera empresa.

Binter es una persona jurídica legalmente constituida; no consta que exista confusión patrimonial o de plantillas y, en todo caso, esta exigiendo a un trabajador un derecho que tiene lo que es ajeno a su pertenencia a un grupo de empresas.

4.- Por último y en relación con la indemnización de daños y el preaviso destacar que, como ha hecho el Juez de instancia, se debe computar el salario que percibe el trabajador y no el salario convenio sin más, pues lo que se pactó convencionalmente en concepto de indemnización es la pérdida de tres meses de salario o retribución, concepto que literalmente supone reintegrar a la empresa tres meses de los salarios realmente percibidos, sin que dé cobertura el precepto a que se reintegre solo lo que fija como salario el Convenio Colectivo.

Idénticas consideraciones cabe hacer a propósito del coste del curso de formación, pues el mismo se fijó en el contrato (anexo 1) y fue firmado por la parte, lo que hace inaceptable la alegación de que no está probado el importe o coste del mismo.

Por lo expuesto el recurso ha de ser desestimado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por D. Adolfo , contra la sentencia de fecha 18.3.2002 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, que confirmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 1553/02 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 2410000066 1553/02 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.