Sentencia Social Nº 741/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 4650/2007 de 19 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0004650/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 4650-07

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 DE MÓSTOLES de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 574-06

RECURRENTE/S: DON Marco Antonio

RECURRIDO/S: AYUNTAMIENTO DE VILLAVICIOSA DE ODÓN

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a diecinueve de noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 741

En el recurso de suplicación nº 4650-07 interpuesto por el Letrado DOÑA ANA BELÉN VICENTE MIÑARRO en nombre y representación de DON Marco Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 DE MÓSTOLES de los de MADRID, de fecha 29 DE MARZO DE 2007, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 574-06 del Juzgado de lo Social nº 1 DE MÓSTOLES de los de Madrid, se presentó demanda por DON Marco Antonio contra AYUNTAMIENTO DE VILLAVICIOSA DE ODÓN en reclamación de TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 29 DE MARZO DE 2007 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que desestimando la demanda presentada por D. Marco Antonio frente al Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las pretensiones deducidas en la demanda.".

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante D. Marco Antonio ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón, con antigüedad de 13 de octubre de 1994, categoría profesional de oficial 1ª mantenimiento, y salario mensual con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias de 2.326,65 euros.

SEGUNDO.- El horario de trabajo del actor es de lunes a viernes de 8 horas a 15 horas, y tiene disponibilidad horaria las tardes de los jueves de 16 horas a 18.30 horas.

TERCERO.- El actor presta servicios como carpintero.

CUARTO.- Desde el año 2004 el Ayuntamiento demandado ha venido abonando tanto al actor como a otros trabajadores adscritos al Departamento de Mantenimiento y otros Departamentos (Electricidad, Parques y Jardines, Alcaldía, Deporte) un complemento de disponibilidad horaria; en cuantía mensual a D. Marco Antonio de 445,51 euros.

QUINTO.- Mediante comunicación de fecha 24.1.06 de la Concejalía de Servicios Generales a la Concejalía de Personal y Régimen Interior del Ayuntamiento de Villaviciosa de Odón se hace constar que:

"En relación a la disponibilidad del trabajador Marco Antonio para el año 2006, comunicar que durante este año no tendrá disponibilidad ya que en la actualidad no hay en esta concejalía un volumen de trabajos de carpintería tan amplio que justifique dicha disponibilidad. Por tanto solicito que a partir del mes de febrero de 2006 no se le abone dicha disponibilidad. Esta decisión se estima conveniente atendiendo a criterios de eficacia y eficiencia de los medios con que contamos".

SEXTO.- El Departamento de Mantenimiento del Ayuntamiento demandado está integrado por 9 personas, siete de las cuales cobran el complemento de disponibilidad; otra, D. Marcos renunció a cobrarlo, y al actor se le dejó de abonar el citado complemento en el mes de febrero de 2006.

SÉPTIMO.- De los trabajadores que integran el Departamento de Parques y Jardines, les fue retirado el complemento a varios de ellos afiliados, bien a CCOO, bien a UGT o a CGT, así como a algún otro trabajador respecto del que no consta afiliación sindical alguna.

OCTAVO.- El actor se encuentra afiliado a CCOO y en el mes de febrero de 2006 era el presidente del comité de empresa.

NOVENO.- El actor se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el día 7 de marzo de 2006.

DÉCIMO.- Se ha agotado la vía previa.".

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el demandante contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda de tutela de libertad sindical absolviendo al demandado AYUNTAMIENTO DE VILLAVICIOSA DE ODÓN. En el suplico de la demanda se solicitaba la declaración de vulneración del derecho citado, la nulidad de la conducta discriminatoria reponiendo al actor en la anterior jornada con disponibilidad horaria los martes y jueves de 16 a 18.30 horas con el consiguiente abono del complemento de disponibilidad y la condena al abono de una indemnización de daños y perjuicios de 14.247,79 ?, en la que se incluye el citado complemento no abonado (2.227,55 ?) y daños morales cuantificados según el importe de la multa para una sanción muy grave en su grado mínimo a tenor del art. 40 de la ley de Infracciones y Sanciones (12.020 ,24 ?).

El recurso consta de un solo motivo amparado en el art. 191.c) LPL en el que se alega la infracción del art. 28 de la Constitución en relación con el art. 8.12 de la ley de Infracciones y Sanciones aprobada por el Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto .

Como ha declarado la STC 138/06, con cita de la STC 87/2004 , con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral.

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental (STC 38/1981, de 23 de noviembre, FFJJ 2 y 3 ), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental (STC 38/1986, de 21 de marzo, FJ 2 ), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5, y 85/1995, de 6 de junio, FJ 4 ). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria (STC 114/1989, de 22 de junio, FJ 4 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, FJ 3, y 136/1996, de 23 de julio, FJ 6 , por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental (SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, FJ 4; 136/1996, de 23 de julio, FJ 4 ).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios (SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5, y 29/2002, de 11 de febrero, FJ 3 , por todas). De nuevo se reitera esta doctrina con mayor concisión en la STC 342/06 .

Es preciso resaltar que el trabajador demandante tiene el deber de aportación de indicios por lo que "está lejos de hallarse liberado de toda carga probatoria, y no le basta alegar sin más la discriminación o lesión de un derecho fundamental" (STC 136/01, 142/01 ). La intensidad de los indicios puede variar, pues tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que incumbe a la parte actora, pero deberá superarse el umbral mínimo de la conexión necesaria, pues de otro modo no podrá pretenderse el desplazamiento de la carga probatoria al demandado (STC 17/03 ).

SEGUNDO.- En el presente caso no se ha sobrepasado ese umbral mínimo que corresponde al demandante, pues ni en la instancia ni en el recurso - dedicado en su mayor parte a exponer la doctrina constitucional en general - se han aportado indicios que generen sospecha de lesión del derecho de libertad sindical ni se ha puesto de relieve panorama discriminatorio alguno. La mera condición de afiliado al sindicato CC.OO. y de presidente del comité de empresa - por lo demás sin que conste actuación singular alguna en ejercicio de esa condición - no constituye indicio alguno sino un presupuesto para que pueda darse en principio la vulneración alegada, por ello sería necesario preciso añadir otros elementos que pongan indiciariamente en conexión lo uno (el factor protegido: representación ostentada y afiliación a un sindicato) con lo otro (el resultado de perjuicio que concretaría la lesión: supresión del complemento de disponibilidad).

Partiendo de los hechos probados no impugnados en el recurso, el actor es la única persona dentro del departamento de Mantenimiento a quien se ha suprimido el mencionado complemento, pero no consta si los otros siete trabajadores tienen o no afiliación sindical o pertenencia al comité de empresa, a fin de verificar si ha habido una afectación singularizada en función de esas circunstancias o si por el contrario entre los que continúan percibiendo el complemento hay trabajadores que reúnan las mismas condiciones que el actor.

A ello se añade que, considerando los trabajadores de otro departamento, el de Parques y jardines, resulta que les fue retirado el complemento a varios de ellos, y algunos eran afiliados a CC.OO., otros a UGT, otros a CGT y alguno carecía de afiliación sindical, por lo que tampoco aquí se revela panorama discriminatorio alguno.

Finalmente se ha declarado probado que la Concejalía de Servicios Generales había comunicado a la de Personal y régimen interior que durante el año 2006 no se prevé un volumen de trabajo de carpintería tan amplio que justifique el complemento de disponibilidad del actor, con lo que se acredita un motivo que en todo caso viene a descartar la existencia de un móvil discriminatorio.

El recurrente se queja de que la juzgadora haya acordado una diligencia para mejor proveer que a su modo de ver sustituye la actividad probatoria de la parte demandada, pero aparte de que para examinar esta cuestión debería haber formulado un motivo de infracción procesal, hay que recordar la mayor intervención en el campo probatorio que la propia doctrina constitucional reconoce al juez de instancia cuando se alega vulneración de derechos fundamentales (STC 227/91, 41/99 ).

Por todo ello se impone la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Marco Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de MÓSTOLES en fecha 29-3-07 en autos 574/06 sobre tutela libertad sindical, seguidos a instancia del recurrente contra AYUNTAMIENTO DE VILLAVICIOSA DE ODÓN y MINISTERIO FISCAL y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000004650-07, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.