Sentencia Social Nº 741/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1816/2009 de 28 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00741/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0033092, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001816 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Ildefonso

Recurrido/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID de DEMANDA 0000820 /2008

Sentencia número: 741/2009-ML

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

En MADRID a veinticho de septiembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal

Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1816 /2009, formalizado por el Sr. Letrado D. SERGIO HERRERO REQUES, en nombre y representación de Ildefonso , contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2008, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 33 de MADRID en sus autos número 820 /2008, seguidos a instancia de D. Ildefonso frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por invalidez total o parcial, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. JOSEFINA TRIGUERO AGUDO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.-D. Ildefonso nacido el 18-12-65 figura afiliado al régimen general de la Seguridad Social con el n° NUM000 y su profesión es la conductor de camiones y autocares.

SEGUNDO.- De baja por IT desde el o4-OS-06 inicia expediente de invalidez y es reconocido por los facultativos del EVI el 21- 12-07 que diagnostican:

discopatía degenerativa L5-S1, pequeña hernia izquierda, lumbalgia.

Como limitaciones funcionales aprecian que el demandante refiere dolor continuo lumbar que se irradia a MID y concluyen que no se aprecian limitaciones de carácter permanente.

TERCERO.- Informe emitido por el Hospital Príncipe de Asturias el 11-09-08, revela:

"Paciente de 43 años de edad, atendido en nuestra consulta por dolor lumbar de más de dos años de evolución, que ocasionalmente ha irradiado a miembro inferior derecho.

E1 dolor se acompaña a veces de parestesis en pierna derecha. Refiere como antecedente lumbalgias frecuentes desde la adolescencia.

En los RX y RPIM practicada, se aprecia la existencia de una protusión discal L5-S1 derecha y leve discopatía degenerativa. Se trata de una patología que es susceptible de tratamiento conservador. Se recomienda no realizar esfuerzos ni cargar pesas."

CUARTO.- La base de cotización del mes anterior a la baja es de 1.223,62 euros y la suma de las bases de cotización actualizadas del período 06-02 a 09-07 es de 1.068,82 euros.

QUINTO.-E1 17-01-08 se dicta resolución por el deniega la prestación por considerar que las secuelas que padece no le limitan para ejercer su actividad profesional. Se formula reclamación previa que el 23-05-08, se desestima.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda formulada por D, Ildefonso , confirmo la resolución del INSS de 17-01-08 y absuelvo a la Gestora de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 3-4-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15-9-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la demanda sobre incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial, se alza el actor en Suplicación y formula dos motivos que ampara, sucesivamente, en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En primer lugar se interesa la adición al hecho probado segundo de lo siguiente:

"Asimismo y según el propio informe médico de síntesis el actor tiene limitada la movilidad lumbar en todos los arcos y presenta ciertas limitaciones para tareas muy específicas.

El actor está siendo tratado en la actualidad con analgésicos relajantes musculares y, tratamiento rehabilitado (sic), habiéndose descartado el tratamiento quirúrgico.

El actor volvió a causar baja médica por sus afecciones el día 29/08/2008".

El motivo lo rechazamos pues su contenido nada añade al texto original como después diremos, ello aparte de que el juzgador "a quo" ponderó y valoró el soporte que se alega junto con el resto de la prueba practicada y no se evidencia error por su parte.

SEGUNDO.- Ya en sede jurídica se denuncia la infracción del artículo 136 en relación con el art. 137.3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social ya que entiende que el actor está impedido para ejercer su profesión o, subsidiariamente, está incapacitado parcialmente para su desarrollo.

El motivo ha de fracasar al no incurrir la resolución combatida en las infracciones que se le achacan. La petición principal -declaración de afecto de incapacidad permanente total- la rechazamos en cuanto que el cuadro clínico que padece el demandante no tiene entidad suficiente hoy para impedirle el ejercicio de todas o de las funciones principales de la profesión ostentada de conductor de camiones y autocares, habida cuenta que tanto el dolor como las parestesias en miembro inferior derecho, que es el efecto de la patología sufrida, es ocasional, y en conexión con lo dicho debemos destacar aquí que si bien es cierto el contenido del texto postulado en el anterior motivo, también lo es, por un lado, que en el informe médico de síntesis no se especifica el déficit de movilidad lumbar mas continúa diciendo que presenta ciertas limitaciones, para tareas muy específicas, subrayado nuestro que acota y en gran medida la repercusión funcional acarreada y que, entendemos, se corresponde con la recomendación del Hospital Príncipe de Asturias en su informe de 11.09.08, de no realizar esfuerzos ni cargas pesos"; y, en cuanto a la medicación prescrita no es ocioso señalar que el juzgador "a quo" no ha prescindido de la que el recurrente indica sino que los datos al respecto le resultan insuficientes para conectar a los existentes un efecto incapacitante, lo que también a nosotros nos sucede ya que si bien aún un profano puede, al menos, intuir los efectos de un relajante muscular, tal no nos basta habida cuenta que desconocemos si su toma es o no diaria, cuál es su dosis y la hora a la que debe tomarlo, pudiendo ser desde luego a la de acostarse y para facilitar un buen descanso.

Por lo antedicho también rechazamos la petición subsidiaria -incapacidad permanente parcial- porque sólo alguna limitación y en relación con trabajos muy puntuales y por ello esporádicos sufre el demandante, lo que no comporta la situación prevista en el art. 137.3 de la L.G.S.S .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado Letrado D. SERGIO HERRERO REQUES, en nombre y representación de Ildefonso , contra la sentencia de fecha 3 de octubre de 2008 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 33 de MADRID en sus autos número 820 /2008, seguidos a instancia de D. Ildefonso frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por invalidez total o parcial, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin hacer declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1816/2009 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.