Sentencia SOCIAL Nº 741/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 219/2022 de 27 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MALAGA

Avenida Manuel Agustín Heredia nº 2ª planta

N.I.G.: 2906744420200012702

Negociado: PC

Recurso: Recursos de Suplicación 219/2022

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 992/2020

Recurrente: Íñigo

Representante: JOSE ANTONIO RIVAS MARTIN

Recurrido: FOGASA, COMUNIDAD PROPIETARIOS URBANIZACION DIRECCION000 Y SU PRESIDENTA Dª Estefanía, COFER SEGURIDAD S.L., OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, SA ( EN CONCURSO) Y SU ADMINISTRACION CONCURSAL, GRUPO SERMAN ANDALUCIA SL y MINISTERIO FISCAL

Representante:AITOR MANUEL GARCIA RODRIGUEZ y MATILDE PANIZO CASTAÑOLETRADO DE FOGASA - MALAGA , FRANCISCO J PEREZ MERIDA y JESUS DOMINGUEZ MACIAS

Sentencia Nº 741/22

ILTMO. SR. D. D. MANUEL MARTIN HERNÁNDEZ CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUÍZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCAMEZ

En la ciudad de Málaga a veintisiete de abril de dos mil veintidós.

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por Íñigo contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 13 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Íñigo sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado FOGASA, COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 Y SU PRESIDENTA Dª Estefanía, COFER SEGURIDAD S.L., OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, SA ( EN CONCURSO) Y SU ADMINISTRACION CONCURSAL, GRUPO SERMAN ANDALUCIA SL y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 04/05/2021 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- Que el demandante, D° Íñigo, ha venido prestando servicios en el centro de trabajo sito en la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN DIRECCION000 sita en la localidad de Estepona, por cuenta y dependencia de la empresa demandada OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A., desde el 01/05/2018 al 26/06/2020 (con una antigüedad reconocida en nómina a 22/12/2007), en virtud de contrato de trabajo de carácter indefinido, a tiempo completo, con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad, percibiendo un salario diario de 61,39 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias (documentos n° 1 a n° 4 del ramo de prueba de la demandada ombuds compañia de seguridad S.A./ documentos n° 1 a n° 3 del ramo de prueba del actor).

Resulta de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad (BOE 01/02/2018; documento n° 16 del ramo de prueba de la demandada cofer seguridad S.L.).

Segundo.- Que la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN DIRECCION000 con fecha 26/04/2018 (documento n° 7 del ramo de prueba de la demandada ombuds compañía de seguridad S.A., que se tiene aquí por reproducido) suscribe con la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. contrato de arrendamiento de servicios de seguridad consistente en vigilancia y protección de las instalaciones de la Comunidad de Propietarios mediante vigilante de seguridad sin arma (1 vigilante de seguridad sin arma de 22:00 a 06:00 horas todos los días del año; y 1 vigilante de seguridad sin arma de 00:00 a 05:00 horas todos los días del año).

Tercero.- Que la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN DIRECCION000 con fecha 01/05/2020 (documento n° 1 del ramo de prueba de la citada Comunidad de Propietarios/documento n° 9 a n° 12 del ramo de prueba de la demandada grupo serman Andalucía S.L., que se tiene aquí por reproducido) suscribe con la empresa GRUPO SERMAN ANDALUCIA S.L. contrato de servicio de conserjería, con vigencia de un año (aunque finaliza en 27/10/2020, documento n° 20 a n° 22 del ramo de prueba de la demandada grupo serman Andalucía S.L.), con el objeto previsto en la Cláusula 1a consistente en:

I. - Verificación de que las personas que accedan al complejo, sean propietarios del mismo, o en su caso estén autorizadas por los propietarios para entrar.

II. - Comprobación del estado y funcionamiento de las instalaciones, remitiendo partes de avería, en el caso de que se produzca alguna, al departamento de mantenimiento o a la Administración.

- Reparto de correo en su correspondiente buzón.

- Recepción de paquetería y custodia hasta poder ser entregado al propietario.

- Limpieza de entrada de la Urbanización.

- Revisión de las instalaciones comunes.

- Información, orientación y apoyo a residentes y visitas.

- Control del normal cumplimiento de los estatutos y reglamento interno establecido en la comunidad de propietarios, para residentes, usuarios y visitantes. Para ello se deberá facilitar a los conserjes una copia de dichas normas.

- Avisar a las fuerzas de seguridad del estado ante las situaciones conflictivas que se produzcan en el acceso o interior de las instalaciones de la comunidad.

Consta como documento n° 1 a n° 8 del ramo de prueba de la demandada grupo serman andalucia S.L. Certificado de Actividades Económicas de la AEAT (Albañilería y pequeños trabajos construcción, alquiler de viviendas, alquiler locales industriales, servicios de limpieza de vías y jardines) y Cuenta de Cotización de la TGSS para la actividad económica de Servicios Integrales a Edificios e Instalaciones, jardinería, otras actividades de limpieza, otras actividades de construcción; e informe de vida laboral en la actividad de Servicios Integrales a Edificios e Instalaciones.

La empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. con fecha 29/04/2020 comunica a la empresa GRUPO SERMAN ANDALUCIA S.L. intención de proceder a subrogar con efectos 01/05/2020 a los trabajadores Armando, Arturo y Aurelio, oponiéndose a la subrogación GRUPO SERMAN ANDALUCIA S.L. alegando no dedicarse a la seguridad privada sino a la conserjería (documento n° 13 a n° 19 del ramo de prueba de la demandada grupo serman andalucia s.l).

Cuarto.- Que la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN DIRECCION000 con fecha 04/05/2020 (documento n° 2 del ramo de prueba de la citada Comunidad de Propietarios/documentos n° 7, n° 8 y n° 12 del ramo de prueba de la demandada cofer seguridad s.l., que se tiene aquí por reproducido) suscribe con la empresa COFER SEGURIDAD S.L. contrato (con vigencia hasta el 03/05/2021) en cuya virtud COFER SEGURIDAD S.L. presta el servicio de Vigilancia Itinerante (1 vigilante sin arma) consistente en la visita intermitente y programada de las instalaciones de la Comunidad de Propietarios [de lunes a domingo con tres verificaciones (a las 02:00 horas, 04:00 horas y 06:25 horas), cada verificación tendrá una duración de entre 15 y 25 minutos).

Que la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN DIRECCION000 con fecha 07/08/2020 (documento n° 3 del ramo de prueba de la citada Comunidad de Propietarios/ documentos n° 9 a n° 11 del ramo de prueba de la demandada cofer seguridad s.l., que se tiene aquí por reproducido) suscribe con la empresa COFER SEGURIDAD S.L., contrato en cuya virtud las partes acuerdan cesar temporalmente el servicio de verificaciones y pasar a vigilancia continuada por un periodo de un mes comprendido entre el día 7 de agosto y 7 de septiembre de 2020 (1 vigilante de seguridad sin arma, semana 1 de 22:00 a 06:00 horas, semana 2 de 21:00 a 05:00 horas, semana 3 de 23:00 a 07:00 horas, semana 4 de 22:00 a 06:00 horas), reanudándose después de esta fecha el servicio de verificaciones.

Quinto.- Que la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN DIRECCION000 con fecha 01/11/2020 (documento n° 4 del ramo de prueba de la citada Comunidad de Propietarios, que se tiene aquí por reproducido) suscribe con la empresa COFER FACILITY SERVICE S.L., contrato (con vigencia hasta el 31/10/2021), cuyo objeto es la prestación por COFER FACILITY SERVICE S.L. del servicio de un Operario con las siguientes funciones:

Las de información o control en los accesos a instalaciones, comprendiendo el cuidado y custodia de las llaves, la apertura y cierre de puertas, la ayuda en el acceso de personas o vehículos, el cumplimiento de la normativa interna de los locales donde presten dicho servicio, así como la ejecución de tareas auxiliares o subordinadas de ayuda o socorro, todas ellas realizadas en las puertas o en el interior de inmuebles, locales públicos, aparcamientos, garajes, autopistas, incluyendo zonas de peajes, áreas de servicio, mantenimiento y descanso, por porteros, conserjes y demás personal auxiliar análogo.

Las tareas de recepción, comprobación de visitantes y orientación de los mismos, así como las de comprobación de entradas, documentos o carnés, en cualquier clase de edificios o inmuebles, y de cumplimiento de la normativa interna de los locales donde presten dicho servicio.

El control de tránsito en zonas reservadas o de circulación restringida en el interior de instalaciones en cumplimiento de la normativa interna de los mismos.

Las de comprobación y control del estado y funcionamiento de calderas, bienes e instalaciones en general, en cualquier clase de inmuebles, para garantizar su conservación y funcionamiento.

En ningún caso serán objeto del servicio y funciones del operario las reservas al personal de seguridad privada, ni se portarán ni usarán armas ni medios de defensa, ni utilizarán distintivos, uniformes o medios que puedan confundirse con los previstos para dicho personal.

En este sentido y de conformidad con el art. 5 de la Ley de Seguridad Privada quedan expresamente excluidas de la actividad objeto del presente contrato y del personal prestatario las siguientes funciones: ....

Sexto.-Que la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. es declarada en concurso voluntario de acreedores mediante Auto de 29/07/2019 del Juzgado de lo Mercantil n° 13 de Madrid. Dicho Juzgado de lo Mercantil mediante Auto n° 64/2020 de fecha 12/05/2020 acuerda extinguir por causas económicas la relación laboral de la concursada y los trabajadores que detalla en los Anexos del Auto, entre ellos el hoy el actor D° Íñigo (Anexo III) cuyo contrato queda extinguido con fecha 26/06/2020, incluyendo la parte dispositiva del mencionado Auto n° 64/2020 el inciso 'Para el caso de que los referidos trabajadores sean subrogados por una tercera empresa, quedarán automáticamente desafectados del presente ERE' (documentos n° 1 a n° 3 del ramo de prueba de la demandada cofer seguridad S.L. /documento n° 6 del ramo de prueba del actor).

Séptimo.- Que Agentes de la Policía Nacional adscritos a la Unidad Territorial de Seguridad Privada los días 20 y 21 de agosto de 2020 efectúan visita de inspección en la Urbanización DIRECCION000 sita en Estepona, constatando (documento n° 15 del ramo de prueba de la demandada cofer seguridad s.L./documento n° 5 del ramo de prueba del actor):

Identifican a Millán, contratado como conserje por la empresa Grupo Serman, con las funciones de controlar la entrada y salida, control de cartas y recepción de paquetería.

Identifican a Oscar, vigilante de seguridad de la empresa Cofer Seguridad, declarando que realiza un servicio de vigilancia y protección presencial, que su servicio en la Comunidad de Propietarios está previsto que en principio finalice el 31 de agosto, desconociendo si volverá el servicio de vigilancia discontinua y rondas periódicas en vehículo.

Que hay cámaras de seguridad y monitor desde donde el conserje y en su caso el vigilante de seguridad pueden visionarlas.

Remiten Propuesta de Sanción contra D° Millán como presunto responsable de las infracciones contenidas en los arts. 58.1.a de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada.

Octavo.-Que el trabajador-actor en las elecciones de 19/11/2018 es nombrado delegado de personal del centro de trabajo de la empresa COFER SEGURIDAD S.L. sito en calle Huescar n° 2 de Málaga, participando en las reuniones del Comité de Empresa de fechas 20/06/2019, 09/07/2019 y 05/09/2019 (documento n° 4 del ramo de prueba del actor).

Noveno.- Que presentada papeleta de Conciliación en fecha 15/09/2020, no constando citación ante el CMAC para celebrar acto de conciliación, ni la celebración de éste; presentándose con fecha 02/10/2020 la demanda objeto del presente procedimiento.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:El demandante presentó demanda impugnando el despido de que ha sido objeto, no alcanzando éxito en la instancia pues la sentencia recaída desestimó la demanda y absolvió a las empresas demandadas.

SEGUNDO:Frente a dicha sentencia, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando un motivo de nulidad de actuaciones al amparo del art. 193.a de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, un motivo de revisión de los hechos declarados probados al amparo de la letra b) del art. 193 la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, y un motivo de censura jurídica dirigido a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c) del art. 193 de la de la Ley Procesal Laboral denunciando la infracción del art. 17 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad, 3.1 del Código Civil, y doctrina judicial que cita como la STS en Rcud nº 4585/2007, realizando diversas alegaciones y solicitando la estimación de la demanda y declaración de despido improcedente con las consecuencias derivadas con condena de la empresa demandada entrante y opción del demandante al amparo del art. 56.4 del Estatuto de los Trabajadores.

TERCERO:En el primer motivo del Recurso de Suplicación por el cauce del párrafo a) del art. 193 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, solicita la parte recurrente la reposición de las actuaciones al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, denunciando la infracción de las normas procesales que cita la infracción del art. 218 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, realizando diversas alegaciones denunciando la falta de fundamentación del fallo de la sentencia recaída en la instancia, lo que le provoca indefensión.

Pero es doctrina reiterada de esta Sala la de que la nulidad de actuaciones es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo para no comprometer el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Constitución Española, derecho en cuyo contenido se integra una solución del fondo del asunto sin dilaciones indebidas, procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta, y que la nulidad de actuaciones es un remedio extraordinario dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía procesal.

Y el examen de la resolución recurrida permite afirmar a la Sala que deben entenderse suficientes los hechos probados así como la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida existiendo suficiente motivación o explicación del razonamiento y de la conclusión alcanzada, pues la parte actora presentó demanda por despido y el magistrado de instancia razona y concluye sobre el despido e inexistencia de subrogación por las conclusiones fácticas y fundamentos de derecho que expone, y la alegada falta de fundamentación del fallo de la sentencia recaída en la instancia no determina la nulidad de actuaciones al encontrar la fundamentación en los Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, todo lo cual es motivación y explicación suficiente de las razones del pronunciamiento, por lo que deben entenderse cumplidos los requisitos exigidos por los preceptos reguladores 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, como el art. 208.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 24.1 de la Constitución española, habiendo satisfecho la sentencia recurrida debidamente el derecho a la tutela judicial efectiva, no pudiendo acogerse las alegaciones que realiza la parte recurrente pues la sentencia es la respuesta que da el juez a las pretensiones de las partes y por lo tanto la pretensión ha sido contestada aún en sentido desfavorable a la parte recurrente sin tener dicha respuesta que contestar a las diversas argumentaciones de las partes siempre que resuelva debidamente sobre las pretensiones ejercitadas lo que ocurre en el presente caso, como es reiterada doctrina constitucional y judicial la de que la sentencia no tiene que contestar a las diversas argumentaciones jurídicas de las partes sino fundamentar la decisión contenida en la misma lo que ocurre en el caso de autos pues las partes conocen el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y permiten al Tribunal ejercer la función revisora que les incumbe sin que exista un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial, por lo que no puede declararse la nulidad pretendida, sin perjuicio de la posibilidad del recurrente como tiene a su alcance en esta vía de demostrar el error del juzgador de instancia por la vía de la revisión fáctica y de denunciar las infracciones jurídicas que a su juicio hubiera cometido la Sentencia de instancia.

En consecuencia, no quedaron conculcados los preceptos invocados, por lo que no existiendo infracción procesal que constituya defecto esencial que cause indefensión, y tratarse de cuestiones que pueden ser resueltas en el presente Recurso de Suplicación resolviendo los restantes motivos del Recurso de Suplicación, sin necesidad de acordar medida tan extrema como la nulidad de actuaciones, no puede declararse la nulidad pretendida y debe rechazarse dicho motivo del recurso.

CUARTO:En el motivo de revisión de los hechos declarados probados pretende la parte recurrente la modificación de los hechos probados 2, 3 y 6, con la redacción respectiva que propone, que se da por reproducida respectivamente, y con base a la documental que cita.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) de la Ley Procesal Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 193 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Y la revisión pretendida debe admitirse en cuanto al hecho probado 2 al constar en dicha documental invocada las comunicaciones efectuadas por la empresa demandada saliente para indagar los datos de la empresa entrante en la contrata lo que debe incorporarse al relato de hechos probados, pero no cumple los expresados requisitos en cuanto al resto pues no llega a cumplir el de evidenciar por documental invocada de forma directa el error del juzgador con trascendencia al fallo, por lo que no puede ser acogida al prevalecer con arreglo a reiterada doctrina legal, la valoración de la prueba practicada realizada por la juez a quo, a cuyo libre y ponderado criterio corresponde como dispone el art. 97.2 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, pues dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, y como se verá carece de trascendencia para alterar el signo del fallo, y ello respecto de la modificación de los hechos probados 3 y 6, en cuanto al 3 no es relevante a los fines del fallo, y en cuanto al 6 ya consta la contrata a la empresa demandada COFER SEGURIDAD S.L., y por lo tanto ya constan y se recogen en los hechos probados y Fundamentos de derecho de la sentencia recurrida los elementos de hecho precisos para resolver la acción ejercitada.

En consecuencia, debe ser desestimado este motivo del Recurso de Suplicación

QUINTO:La cuestión planteada en el presente Recurso de Suplicación ha sido analizada y resuelta por la Sala, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivos para cambiarlo.

Las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 179/15, 346/19, 1999/19, 1707/2021 y 1958/2021, en relación a la sucesión de empresas por sucesión de contratas y sucesión de plantillas, recogen doctrina unificada contenida en la STS de 24 de julio de 2013, en la que declara que 'en los supuestos de sucesión de contratas la subrogación no opera de una manera automática en virtud del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, sino que para que se produzca tiene que concurrir alguna de estas tres circunstancias: A) Que se haya producido una transmisión de activos patrimoniales, esto es un conjunto organizado de elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio, sin que pueda considerarse a la contrata ni a la concesión administrativa como unidad productiva autónoma a los efectos del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, salvo entrega al concesionario o al contratista de la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación; B) Que aunque no haya habido transmisión de activos patrimoniales, el nuevo empresario entrante no sólo continúe con la actividad de que se trate, sino que también se haya hecho cargo de una parte esencial de los trabajadores del anterior empresario, siempre y cuando se trate de sectores cuya actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra; y C) Que aún no concurriendo transmisión de elementos patrimoniales o personales, la subrogación se encuentre expresamente prevista en el convenio colectivo aplicable o en el pliego de prescripciones de la contrata o concesión administrativa'.

Igualmente la Sala en la sentencia, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 1444/18 recoge la doctrina judicial sobre los distintos supuestos de subrogación empresarial, asumiendo la patronal entrante los derechos y obligaciones de la empresa saliente, que se reconducen en la actualidad a los siguientes: A) Artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, reformado al compás de las Directivas comunitarias e interpretación de la jurisprudencia del TJCE, condicionado al requisito subjetivo de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma, y al objetivo de la entrega o aporte de los elementos patrimoniales necesarios, activos materiales o inmateriales o infraestructuras básicas para la continuidad de la actividad productiva. B) Sucesión empresarial por disponerlos los pliegos de concesiones administrativas, cumpliéndose todos y cada uno de los requisitos previstos en los mismos. C) Subrogación empresarial convencional por así disponerlo los convenios colectivos, aunque no exista transmisión de elementos patrimoniales, contrayéndose a los casos expresadamente pactados y en tanto se hayan cumplido todos y cada uno de los requisitos en la norma estipulada para que surta efecto, no dándose si se incumpliera alguno de ellos. D) Sucesión contractual mediante acuerdo entre la empresa cedente y cesionaria, aun no concurriendo los requisitos del artículo 44 ET. E) Sucesión de plantillas, aun no dándose tampoco los presupuestos del artículo 44 ET ni prever la subrogación el convenio colectivo o el pliego de condiciones, figura esta nacida de la jurisprudencia del TJCE, por continuar la empresa entrante en la actividad, asumiendo o incorporando a su plantilla a un número significativo de trabajadores de la empresa cesante, tanto a nivel cuantitativo (asumir por ejemplo la empresa entrante dos trabajadores sobre un total de seis, sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 2006), como cualitativo. Aquí, la organización productiva, es la plantilla de trabajadores, entendida como un conjunto de elementos personales organizados, y constitutiva de una entidad económica que mantiene su identidad. Este supuesto ha sido aceptado por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en su sentencia de 27 de octubre de 2004.

Por su parte, la doctrina del Tribunal Supremo a partir de las sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 reiteradas por las de 29 de mayo y 27 de junio 2008 que rectificaron tesis anteriores para acomodarlas a la Directiva 2001/23, en lo que aquí interesa, puede resumirse así: a) Lo determinante, para saber si se produce o no una sucesión empresarial, no depende tanto de que el nuevo empresario, el que continúa la actividad, sea o no propietario de los elementos patrimoniales necesarios para su desarrollo, y al margen también de que existiera o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, lo decisivo es que se produzca realmente un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y que la transmisión afecte a una entidad económica que continúe manteniendo su propia identidad. b) En aquellos sectores (por ejemplo, limpieza, y vigilancia y seguridad) en los que la actividad suele descansar fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera esa actividad común, puede constituir una entidad económica que mantenga su identidad cuando se produce la transmisión y el nuevo empresario, quizá salvo que se trate del principal, no sólo continua con la actividad de la que se trata sino que también se hace cargo de una parte cuantitativamente importante de la plantilla del anterior. c) Por contra, si la actividad no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige de instalaciones o importantes elementos materiales, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número significativo de los empleados por el anterior, no se considera que haya sucesión de empresa si al tiempo no se transmiten aquellos elementos materiales necesarios para el ejercicio de la actividad. D) Así pues, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica y, por consiguiente, dicha entidad puede mantener su identidad, aun después del cese de la anterior contrata, cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.

La STS de 5 de marzo de 2013 (rcud nº 3984/11), reiterando otras, a propósito de la sucesión de plantillas razona: 'El supuesto particular de sucesión de contratas o concesiones con 'sucesión de plantillas' se caracteriza por la presencia de las siguientes relaciones y circunstancias entre personas físicas y/o jurídicas: A) una empresa contratista o adjudicataria de servicios ('empresa entrante') sucede a la que desempeñaba anteriormente tales servicios o actividades ('empresa saliente') por cuenta o a favor de un tercero (empresa 'principal' o entidad 'comitente'); B) la sucesión de contratas o adjudicaciones se ha debido a que la empresa o entidad comitente ha decidido dar por terminada su relación contractual con la 'empresa saliente', encargando a la 'empresa entrante' servicios o actividades sustancialmente iguales a los que desarrollaba la contratista anterior; C) la 'empresa entrante' ha incorporado al desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata o adjudicación a una parte importante, cualitativa o cuantitativamente, de la plantilla de trabajadores de la 'empresa saliente'; y D) el activo principal para el desempeño de los servicios o actividades objeto de la contrata es la 'mano de obra' organizada u organización de trabajo'.'.

Debe tenerse en cuenta que la STS de 27-9-18 en RCUD nº 2747/2016 Roj: STS 3545/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3545 viene a declarar que, pese a la contraria previsión del convenio colectivo, el nuevo empresario responde de las deudas del anterior en los términos del art. 44.3 Estatuto de los Trabajadores, rectificando doctrina para concordarla con la STJUE 11 julio 2018 (C-60/17, Somoza Hermo). Y que declara que resultado de ello es lo siguiente: 1) Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante. 2) En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET. 3) Cuando lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante del personal. 4) El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina.'.

Ya la sentencia de la Sala, entre otras, recaída en Recurso de Suplicación nº 596/2020, citada por la parte recurrente, con razonamientos de aplicación al presente caso, declara que 'en el presente caso se dan las otras dos circunstancias necesarias para que se produzca la subrogación, esto es ha habido transmisión de elementos personales y además concurren los requisitos para que se produzca la subrogación prevista en el convenio colectivo. Efectivamente, ha habido transmisión de elementos personales, pues el nuevo contratista se ha hecho cargo de la mayoría de los trabajadores que venían prestando servicios en la contrata para el anterior empresario (se ha hecho cargo de 23 de los 25 trabajadores que venían prestando servicios en la contrata de vigilancia y seguridad con la empresa Puerto José Banús S.A.), por lo que el hecho de que el nuevo empresario entrante no sólo continúe con la actividad de que se trate, sino que también se haya hecho cargo de la mayor parte de los trabajadores del anterior empresario, es causa suficiente para considerar que nos encontramos ante un supuesto de subrogación empresarial del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, aunque no haya habido una transmisión significativa y fundamental de activos patrimoniales, máxime si tenemos en cuenta la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2019 que señala que la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, aún cuando la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado en el convenio colectivo. Asimismo, en el presente caso también se había producido la subrogación por encontrarse prevista en el convenio colectivo, pues los artículos 14 y 15 del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad establecen la obligación de la empresa entrante de asumir a los trabajadores de la empresa saliente que se encuentren adscritos a la contrata durante los siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, lo que ocurría en el presente caso en que el actor se encontraba adscrito a la contrata desde el 1 de agosto de 2018, por lo que en el momento de cambio de la empresa contratista el 19 de marzo de 2019 ya había transcurrido el indicado período de siete meses, sin que ello pueda quedar desvirtuado por el hecho de que la empresa Puerto José Banús S.A. hubiese solicitado a Malaca en el mes de enero de 2019 que el actor dejase de prestar servicios en Puerto Banús, pues lo cierto es que continuó prestando dichos servicios los días 23, 24, 27 y 28 de enero de 2019, del 1 al 4 de febrero de 2019 estuvo de vacaciones y desde el 5 de febrero hasta el 19 de marzo de 2019 estuvo en situación de baja por incapacidad temporal, por lo que resulta incuestionable que en el momento en que se produjo el cambio en la empresa adjudicataria del servicio el actor continuaba adscrito a la referida contrata de vigilancia y seguridad de Puerto Banús'.

SEXTO:La cuestión litigiosa relativa a la reducción del objeto de la contrata, y a determinar si la empresa entrante está obligada a la subrogación de todos los trabajadores o sólo de un número proporcionado a la nueva contrata, ha sido analizada y resuelta por esta Sala las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 2005/11, 1349/13, 31/18, 1707/2021 y 1958/2021, debiendo seguirse el criterio establecido al no haber motivo para cambiarlo.

Como se declara en las mismas 'Al igual que en aquellos analizados, en el caso que se analiza se produjo no una rescisión parcial de la contrata a la empresa demandada entrante, sino una extinción completa de dicha contrata y adjudicación de los servicios mediante una nueva contrata a la empresa demandada entrante, por lo que no es el supuesto de rescisión parcial del art. 15 sino el de fin de una contrata que el mismo contempla sin perjuicio de la figura de subrogación establecida en el artículo anterior y por ende debe desplegar su eficacia el referido art. 14 del Convenio colectivo aplicable que establece el efecto subrogatorio cumpliendo el actor los requisitos en el mismo establecidos, sin que puedan acogerse las alegaciones de la recurrente pues el concurso era público y conocidas sus condiciones y el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares para la contratación de la prestación del Servicio y no autoriza como pretende la subrogación parcial de un número proporcionado de trabajadores por reducción del objeto de la contrata, como tampoco lo autoriza el Pliego de Prescripciones Técnicas por una reducción de horas de vigilancia, prevaleciendo, como ya se declaró por la Sala para caso similar en la sentencia recaída en Recurso de Suplicación 384/10, la subrogación prevista en el art. 14 Convenio colectivo aplicable.'. En consecuencia, y, con aplicación de dicho precepto convencional y de aquella doctrina judicial, la Sala llega a la conclusión de que el supuesto litigioso se encuentra comprendido en los términos en los que convencionalmente se establece la subrogación, y las alegaciones sobre la reducción del objeto de la contrata no enervan los efectos subrogatorios convencionalmente previstos de todos los trabajadores y entre ellos de la actora, como tampoco permite, ni cabe acoger la pretensión subsidiaria de la parte recurrente de distribución de responsabilidad que detalla en la indemnización por despido.'.

SÉPTIMO:Con aplicación de los expresados preceptos legales y doctrina judicial al caso que se examina, y teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes y las alegaciones de las partes, la cuestión debatida en el presente Recurso de Suplicación debe recibir la misma solución, y por ello la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por la parte recurrente debe alcanzar éxito, y ello al haberse producido una sucesión de contratas debe desplegar sus efectos el art. 17 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad, y en el apartado 2.2 del mismo, y por ello concurre el supuesto de que la subrogación se encuentra expresamente prevista en el convenio colectivo aplicable, pues, pese a los razonamientos de la sentencia recurrida, existió una sucesión de contratas y por ello también debe existir subrogación de los trabajadores, y se produce la subrogación en derechos y obligaciones del demandante que formaba parte de dicha contrata, a lo que no obsta como se ha dicho la reducción o variaciones en la contrata, ni la reducción del objeto de la contrata que no enerva los efectos subrogatorios convencionalmente previstos.

Por todo ello, la Sala concluye que la sentencia recurrida, al absolver a COFER SEGURIDAD S.L. ha incurrido en las infracciones legales denunciadas pues consta en el hecho probado 4 que la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN DIRECCION000 con fecha 04/05/2020 (documento n° 2 del ramo de prueba de la citada Comunidad de Propietarios/documentos n° 7, n° 8 y n° 12 del ramo de prueba de la demandada cofer seguridad s.l., que se tiene aquí por reproducido) suscribe con la empresa COFER SEGURIDAD S.L. contrato (con vigencia hasta el 03/05/2021) en cuya virtud COFER SEGURIDAD S.L. presta el servicio de Vigilancia Itinerante (1 vigilante sin arma) consistente en la visita intermitente y programada de las instalaciones de la Comunidad de Propietarios [de lunes a domingo con tres verificaciones (a las 02:00 horas, 04:00 horas y 06:25 horas), cada verificación tendrá una duración de entre 15 y 25 minutos). Que la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN DIRECCION000 con fecha 07/08/2020 (documento n° 3 del ramo de prueba de la citada Comunidad de Propietarios/ documentos n° 9 a n° 11 del ramo de prueba de la demandada cofer seguridad s.l., que se tiene aquí por reproducido) suscribe con la empresa COFER SEGURIDAD S.L., contrato en cuya virtud las partes acuerdan cesar temporalmente el servicio de verificaciones y pasar a vigilancia continuada por un periodo de un mes comprendido entre el día 7 de agosto y 7 de septiembre de 2020 (1 vigilante de seguridad sin arma, semana 1 de 22:00 a 06:00 horas, semana 2 de 21:00 a 05:00 horas, semana 3 de 23:00 a 07:00 horas, semana 4 de 22:00 a 06:00 horas), reanudándose después de esta fecha el servicio de verificaciones, y como se ha dicho se produce por aplicación del art. 17 del Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad la subrogación en derechos y obligaciones del demandante que formaba parte de dicha contrata, a lo que no obsta como se ha dicho la reducción o variaciones en la contrata, ni la reducción del objeto de la contrata que no enerva los efectos subrogatorios convencionalmente previstos, pues no dejan de ser una modificación de la contrata tales variaciones pues se continuó prestando el servicio de seguridad y por ello debió existir subrogación del demandante que venía prestando servicios con una antigüedad reconocida en nómina a 22/12/2007, siendo así que el 7-8-2020 hubo una ampliación de la contrata.

En consecuencia, procede a tenor del art. 55.3 del Estatuto de los Trabajadores y art. 108 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, calificar el despido de improcedente, con las consecuencias que señala el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores. y 110 de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, con la condena de COFER SEGURIDAD S.L. por haber operado la sucesión de contratas con subrogación con los efectos indicados con arreglo al art. 17 del Convenio colectivo aplicable, y en su apartado 2.2, con absolución de las empresas codemandadas, y en orden a la elección por el demandante de la readmisión inmediata o indemnización correspondiente, calculada según herramienta de la Web del CGPJ que asciende a 28.224,05 €; derecho de opción que deberá ejercitar en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, advirtiendo de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión.

Tal opción corresponde a la empresa demandada, pues, si bien consta de forma inalterada por inatacada en el hecho probado 8, y en auto de aclaración, que el trabajador-actor en las elecciones de 19/11/2018 es nombrado delegado de personal del centro de trabajo de la empresa, que conserva por el auto de despido colectivo, y por ello tenía tal cualidad de delegado de personal en la empresa saliente, no goza de dicha cualidad en el empresa entrante ya ahora condenada al no haber sido elegido en elecciones sindicales por los trabajadores de la misma.

En este sentido, el art. 56.4 del Estatuto de los Trabajadores dispone que '4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a este. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, esta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.', pero como se dice el demandante no goza de la cualidad de delegado de personal o miembro del Comité de empresa en la empresa entrante al no haber sido elegido en elecciones sindicales por los trabajadores de la misma.

No pueden acogerse las alegaciones de la parte recurrida, toda vez que consta que por la empresa demandada saliente se efectuaron comunicaciones para indagar los datos de la empresa entrante en la contrata, y no consta la información debida de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN DIRECCION000 que permitiera a la empresa demandada saliente cumplir la obligación de información, y consta en el hecho probado 8 la cualidad de delegado de personal del demandante y la subrogación debió realizarse en las mismas condiciones existentes, y no dejan de ser una modificación o reducción de la contrata las variaciones con la empresa saliente pues se continuó prestando el servicio de seguridad y por ello debió existir subrogación del demandante que venía prestando servicios con una antigüedad reconocida en nómina a 22/12/2007, siendo así que el 7-8-2020 hubo una ampliación de la contrata.

Y ello también, como consta en el hecho probado 6 de la sentencia recurrida, dado que el auto de despido colectivo, Auto n° 64/2020 de fecha 12/05/2020 del el Juzgado de lo Mercantil, acuerda extinguir por causas económicas la relación laboral de la concursada y los trabajadores que detalla en los Anexos del Auto, entre ellos el hoy el actor D° Íñigo (Anexo III) cuyo contrato queda extinguido con fecha 26/06/2020, incluyendo la parte dispositiva del mencionado Auto n° 64/2020 el inciso 'Para el caso de que los referidos trabajadores sean subrogados por una tercera empresa, quedarán automáticamente desafectados del presente ERE' (documentos n° 1 a n° 3 del ramo de prueba de la demandada cofer seguridad S.L. /documento n° 6 del ramo de prueba del actor).

Por todo ello, debe estimarse parcialmente el Recurso de Suplicación y revocarse la sentencia de instancia con estimación de la demanda y declaración de la improcedencia del despido en el sentido indicado con la condena de la empresa demandada COFER SEGURIDAD S.L. por haber operado la subrogación con los efectos indicados y opción de esta empresa demandada, con absolución de las empresas codemandadas.

OCTAVO:Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por Íñigo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Málaga de fecha 04/05/2021, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por dicho recurrente contra FOGASA, COMUNIDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 Y SU PRESIDENTA Dª Estefanía, COFER SEGURIDAD S.L., OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, SA ( EN CONCURSO) Y SU ADMINISTRACION CONCURSAL, GRUPO SERMAN ANDALUCIA SL y parte el MINISTERIO FISCAL, sobre Despido, y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, y estimamos la demanda interpuesta y debemos declarar y declaramos el despido de 7-6-2020 improcedente con las consecuencias derivadas, condenando a la empresa demandada COFER SEGURIDAD S.L. a dichas consecuencias por haber operado la subrogación con los efectos indicados, con absolución de las empresas codemandadas, y correspondiendo a la empresa demandada COFER SEGURIDAD S.L. la opción de la readmisión inmediata o indemnización de 28.224,05 €, derecho de opción que deberá manifestar en el plazo de cinco días hábiles y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, advirtiendo de que en el caso de no optar en el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión.

La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación a razón de salario diario de 61,39 €, incluida prorrata de pagas extraordinarias. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar tal la empresa demandada COFER SEGURIDAD S.L. por la readmisión o la indemnización en dicho plazo, se entiende que procede la primera, sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a las empresas demandadas que en caso de recurrir habrán de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander las siguientes consignaciones:

1. La suma de 600 euros en concepto de depósito en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0001/10)-.

2. La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07178613; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o bien a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 nº de procedimiento (0001/10)-, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.