Sentencia Social Nº 7410/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4950/2014 de 28 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2009 0002530

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004950 /2014GA

Procedimiento origen: DEMANDA 667/2009

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO SOCIAL MARINA, Ricardo Ruperto

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:, CANDIDO SANISIDRO LOPEZ

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veintinueve de Diciembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 4950/2014, formalizado por el GRADUADO SOCIAL, D. CÁNDIDO SANISIDRO LÓPEZ, y por el LETRADO D. JUAN CARLOS RODRÍGUEZ VÁZQUEZ en nombre y representación de D. Ricardo Ruperto Y del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, respectivamente, contra la sentencia número 277/2014 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento DEMANDA 667/2009, seguidos a instancia de D. Ricardo Ruperto frente al INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Ricardo Ruperto presentó demanda contra el INSTITUTO SOCIAL MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha uno de Septiembre de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO.-El demandante D. Ricardo Ruperto , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1949, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , solicitó las prestaciones de jubilación en fecha 7 de junio de 2007./ En Resolución de fecha 13 de agosto de 2007 el Instituto Social de la Marina le reconoció las prestaciones de jubilación en los términos siguientes: base reguladora de 724,62€, COE aplicado de 7 años, porcentaje del 100% y prorrata temporis a cargo de España de 21,75%, con efectos del 7 de junio de 2007./ SEGUNDO.- El demandante acredita 2.779 días cotizados en España y 11.008 días cotizados en Holanda./ TERCERO.- Los períodos de cotización acreditados a la Seguridad Social española son los siguientes:

Régimen Empresa Período Días

REM C.P. Cambados 01/06/1963 a 31/08/1963 92

REM MMN 01/09/1963 a 31/10/1963 61

REM MMN 01/04/1964 a 30/09/1964 183

REM MPB 01/05/1965 a 31/05/1965 31

REM C.P. Villanueva 01/10/1965 a 31/12/1965 92

REM Naviera Eco 09/05/1966 a 21/01/1967 258

REM C.P. Villanueva 01/10/1967 a 30/11/1967 61

REM C.P. Villanueva 01/10/1968 a 31/12/1968 92

Agrario Cuenta ajena 01/01/1971 a 30/07/1965 1672

Agrario Cuenta Propia 01/08/1975 a 30/11/1976 488

REM Prest. desempleo 15/07/2005 a 06/06/2007 692

CUARTO.-Los períodos de cotización a la Seguridad Social holandesa son los siguientes:

- Del 22 de septiembre de 1971 al 26 de noviembre de 1973

- Del 24 de junio de 1976 al 30 de noviembre de 1976

- Del 1 de enero de 1977 al 3 de julio de 1977

- Del 27 de octubre de 1977 al 28 de noviembre de 1978

- Del 31 de marzo de 1979 al 14 de julio de 2005

QUINTO.- Los embarques del demandante tanto en buques españoles como en barcos de bandera holandesa son los que ha recogido la demandada en el informe de COES, que se tiene por reproducido debido a su extensión./ SEXTO.- Por Resolución de fecha 14 de abril de 2008 la entidad gestora revisó de oficio la pensión de jubilación del demandante en cuanto a la base reguladora, que quedó fijada en 770,22€./ En fecha 15 de enero de 2009 el demandante presentó solicitud de revisión de la pensión de jubilación reconocida, solicitud que reiteró el 17 de abril de 2009./ En Resolución de fecha 29 de junio de 2009 la entidad gestora estimó parcialmente la revisión interesada y modificó la prorrata temporis del 21,75% al 22,23%, con desestimación de las restantes peticiones.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, estimando parcialmente la demanda presentada pro D. Ricardo Ruperto contra el INSITITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debo declarar y declaro que el porcentaje (prorrata temporis) a cargo de España de la pensión de jubilación del demandante es del 42,26%, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la pensión en el porcentaje indicado con efectos económicos del 15 de octubre de 2008, con desestimación de las restantes pretensiones de la parte actora.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO SOCIAL MARINA, y por D. Ricardo Ruperto formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social 1 de Pontevedra de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 24 de noviembre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día veintinueve de diciembre de dos mil quince para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda presentada por D Ricardo Ruperto contra el ISM y declaró que el porcentaje (prorrata temporis) a cargo de España de la pensión de jubilación del demandante es el 42,26 % condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono de la pensión en el porcentaje indicado con efectos económicos del 15 de octubre de 2008, con desestimación de las restantes pretensiones de la parte actora.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a varios motivos, los tres primeros amparados en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS y los restantes en el apartado c) del artículo 193 de la misma ley en los que denuncia infracciones jurídicas.

Asimismo interpone recurso de suplicación el letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del Instituto nacional de la seguridad social, en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO:La representación procesal de la actora recurrente en los tres primeros motivos de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende las siguientes revisiones:

1.-En primer lugar pretende la supresión del HDP 3, y ello amparado en el folio 10 de los autos (resolución del ISM de 29/6/2009) pretensión de supresión fáctica que la sala estima que no puede prosperar.

2.-En segundo lugar pretende la modificación del HDP 5, y que se sustituya por otro con el siguiente texto: 'Los embarques del demandante que constan en sus libretas de navegación, tanto española como Holandesa son las siguientes:

NOMBR.BUQUE EMBARCO DESEMBARCO DIAS CAUSA DESEMB. TIPO ZONA/T.R.B. COE

ESPAÑA:

LORETO 16-06-63 26-11-63 164 Su Voluntad Pesca 1T.R.B. 0.15

LORETO 25-04-64 28-09-64 157 Su Voluntad Pesca 1T.R.B. 0,15

LORETO 03-05-65 21-06-65 50 Su Voluntad Pesca 1T.R.B. 0,15

PRIMAVERA 30-09-65 28-02-66 152 Su Voluntad Pesca 2T.R.B. 0,15

CALA CONTESA 08-03-66 07-05-66 61 Su Voluntad Carga 209T.R.B. 0,25

ECO MERCEDES 10-05-66 21-01-67 257 Su voluntad Carga 1378T.R.B 0,25

DOS HERMANAS 27-09-67 09-01-69 471 Su voluntad Pesca 1T.R.B. 0,15

DOS HERMANAS 06-10-70 05-12-70 61 Su voluntad Pesca 1T.R.B. 0,15

NORDSEE-PILOT 27-01-70 17-07-71 537 Su voluntad Pesca 151T.R.B. 0,35

DIPOSE 17-09-77 26-10-77 40 Su voluntad Pesca 1T.R.B. 0,15

MILO 21-10-88 23-04-89 185 Su voluntad Pesca 9T.R.B. 0,15

HOLANDA

DUREGERUSTEIS 23-09-71 02-06-72 254 Su voluntad Carga II Zona 0,35

THALEO 06-10-72 10-10-73 370 Su voluntad Carga II Zona 0,35

ISABELL 24-06-76 30-11-76 160 Su voluntad Carga II Zona 0,35

PHILIP BRORKE 10-12-76 ---- Su voluntad Carga II Zona 0,35

PHILIP BRORKE 03-01-77 03-07-77 206 Su voluntad Carga II Zona 0,35

LOWSCH SPIRIT 27-10-77 24-11-77 29 Su voluntad Carga II Zona 0,35

PHILIP BROURE 25-11-77 01-01-78 38 Su voluntad Carga II Zona 0,35

PHILIP BROURE 02-01-78 20-04-78 109 Su voluntad Carga II Zona 0,35

PHILIP BROURE 12-07-78 20-11-78 132 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUTCH GLORY 31-03-79 ---- Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUTCH GLORY 29-09-79 18-10-79 202 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUTCH MASTER 26-01-80 ---- Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUTCH MASTER 24-04-80 01-06-80 127 Su voluntad Carga II Zona 0,35

PHILIP BROURE 24-09-80 19-11-80 57 Su voluntad Carga II Zona 0,35

PHILIP BROURE 20-11-80 10-02-81 83 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUTCH FAITH 21-05-81 01-09-81 104 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT CHLOSTER 27-11-81 02-04-82 127 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT CHLOSTER 22-06-82 05-11-82 137 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT CHLOSTER 15-01-83 ---- Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT CHLOSTER 08-05-83 17-05-83 123 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUTCH FAITH 16-07-83 07-01-84 176 Su voluntad Carga II Zona 0,35

PHILIP BROURE 02-04-84 13-07-84 103 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUTCH MATE 28-09-84 ---- Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUTCH MATE 14-10-84 18-02-85 144 Su voluntad Carga II Zona 0,35

ENGELINA BROURE 03-06-85 11-10-85 131 Su voluntad Carga II Zona 0,35

MEELTY BROURE 15-01-86 ---- Su voluntad Carga II Zona 0,35

MEELTY BROURE 01-05-86 31-05-86 120 Su voluntad Carga II Zona 0,35

BASTIANN BROERE 30-07-86 30-11-86 124 Su voluntad Carga II Zona 0,35

BR. EMERALD 15-02-87 15-06-87 121 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUTCH MATE 28-08-87 03-01-88 129 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUTCH FAITH 26-03-88 19-09-88 178 Su voluntad Carga II Zona 0,35

NEELTJE BROERE 17-11-88 16-03-89 120 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT MARINER 02-06-89 14-06-89 13 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT MASTER 15-06-89 14-05-90 334 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT SAILOR 08-07-90 17-11-90 133 Su voluntad Carga II Zona 0,35

.../...

.../...

JACQUELINE BROERE 21-01-91 30-05-91 130 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT NAVIGATOR 10-09-91 ---- Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT NAVIGATOR 20-09-91 18-01-92 131 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT ENGINEER 23-03-92 30-04-92 39 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT SAILOR 01-05-92 ---- Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT SAILOR 14-11-92 07-04-93 342 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT ENGINEER 15-07-93 03-12-93 142 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT SAILOR 01-03-94 10-07-94 132 Su voluntad Carga II Zona 0,35

ENGELINA BROERE 15-09-94 09-01-95 117 Su voluntad Carga II Zona 0,35

ENGELINA BROERE 22-03-95 10-04-95 20 Su voluntad Carga II Zona 0,35

ENGELINA BROERE 10-07-95 18-07-95 9 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT PROGRESS 03-11-95 06-02-96 96 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT FAITH 10-04-96 11-04-96 2 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT FAITH 19-04-96 04-07-96 77 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT ENGINEER 02-09-96 14-12-96 104 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT FAITH 05-03-97 04-04-97 31 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT SPIRIT 02-07-97 05-10-97 96 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT NAVIGATOR 03-12-97 02-03-98 90 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT SPIRIT 02-05-98 13-08-98 104 Su voluntad Carga II Zona 0,35

BASTIAAN BROURE 26-10-98 29-01-99 96 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT PILOT 01-05-99 30-08-99 122 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT MATE 14-09-99 15-12-99 93 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUTCHAQUAMRINE 19-04-00 01-08-00 105 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT SAILOR 05-10-00 05-01-01 93 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT FAITH 18-03-01 17-06-01 92 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT SPIRIT 17-11-01 15-02-02 91 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT EMERALD 27-04-02 11-07-02 76 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT MARINE 18-09-02 20-12-02 94 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT SPIRIT 11-03-03 27-06-03 109 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT AQUAMARINE 21-09-03 18-01-04 120 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUCHT FAITH 16-03-04 27-04-04 43 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUTCH AQUAMARINE 28-04-04 06-07-04 70 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUTCH ENGINEER 28-10-04 02-02-05 98 Su voluntad Carga II Zona 0,35

DUTCH ENGINEER 15-04-05 17-07-05 94 Su voluntad Carga II Zona 0,35

Pretensión de revisión fáctica que tiene su apoyatura procesal en la documental obrante a los folios 140 a 147 y 148 a 167 de los autos; y la sala estima que la misma ha de prosperar al apoyarse en la documental hábil al efecto y desprenderse el texto propuesto del contenido de los documentos invocados.

3.-En tercer lugar interesa la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal séptimo con el siguiente texto: 'Que los salarios mínimos mensuales en los países bajos para los mayores de 23 fueron: ...Que los salarios mínimos mensuales en los Países Bajos, para los mayores de 23 años fueron:

01.01.92 - 2.133,30 Fl.

01.07.92 - 2.163,20 Fl.

01.01.93 - 2.163,20 Fl.

01.01.94 - 2.163,20 Fl.

01.01.95 - 2.163,20 Fl.

01.07.95 - 2.163,20 Fl.

01.01.96 - 2.184,00 Fl.

01.07.96 - 2.203,50 Fl.

01.01.97 - 2.220,40 Fl.

01.07.97 - 2.243,80 Fl.

01.01.98 - 2.276,30 Fl.

01.07.98 - 2.307,50 Fl.

01.01.99 - 2.345,20 Fl.

01.07.99 - 2.376,40.Fl.

01.01.00 - 2.406,30 Fl.

01.07.00 - 2.447,90 Fl.

01.01.01 - 2.544,10 Fl.

01.07.01 - 2.602,30 Fl.

01.01.02 - 1.206,50 Fl.

01.01.03 - 1.249,20 Fl.

01.01.04 - 1.264,80 Fl.

01.01.05 - 1.264,80 Fl .

Que el salario total percibido por el actor en Holanda es el siguiente:

1992 - 67.195 florines/año.

1993 - 73.887 florines/año.

1994 - 72.159 florines/año.

1995 - 68.244 florines/año.

1996 - 74.318 florines/año.

1997 - 66.318 florines/año.

1998 - 74.135 florines/año.

1999 - 72.161 florines/año.

En el año 2000 de forma acumulativa el actor acredita las siguientes cantidades:

01.00 - 4.454,04 florines.

02.00 - 8.620,72 florines.

03.00 - 13.140,96 florines.

04.00 - 21.996,37 florines.

05.00 - 28.505,97 florines.

06.00 - 36.138,44 florines.

07.00 - 43.814,56 florines.

08.00 - 48.412,63 florines.

09.00 - 52.722,99 florines

10.00 - 61.375,54 florines.

11.00 - 68.738,43 florines.

12.00 - 76.896,84 florines.

De igual forma en el año 2001 el actor ha cotizado y percibido sus salarios en las siguientes cuantías:

01.01 - 5.185,15 florines.

02.01 - 9.389,73 florines.

03.01 - 17.457,24 florines.

04.01 - 25.788,96 florines.

05.01 - 33.567,51 florines.

06.01 - 39.937,68 florines.

07.01 - 44.956,16 florines.

08.01 - 49.974,64 florines.

09.01 - 54.831,23 florines.

10.01 - 62.332,14 florines.

11.01 - 68.551,35 florines.

A partir del año 2002 el actor ha percibido en euros las siguientes cantidades anuales:

2002 - 37.848euros

2003 - 38.048 euros

2004 - 22.133 euros.

2005 - 128.330 euros.

Finalmente tras su retorno a España el actor ha percibido prestación por desempleo de nivel contributivo entre el 15/07/2005 y el 14/07/2007 con una base de cotización, en el grupo 8 de 79,80 euros diarios.

Pretensión de revisión fáctica que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 136, 94 a 127 y 135 y 137 de los autos.

Y la sala estima que la citada adición ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto.

TERCERO:La parte recurrente en el segundo motivo del recurso amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por no aplicación del art 161.2 de la LGSS en con el art 163.2 de la misma ley y art 52.1 i) del reglamento CE 883/2004e infracción del art 6 del decreto 2390/2004 de 390 de diciembre, alegando en esencia que el primer debate se centra en la obtención del porcentaje sobre la base reguladora, ya que para determinar el mismo es necesario tener en cuenta, la edad, el número total de años cotizados y afecta también la bonificación de edad resultante de la aplicación de los coeficientes reductores de edad, tomando en consideración todos los embarques que acredita tanto en España como en Holanda.

Y estima que deben computarse todos los periodos de navegación en España y en Holanda al aplicar la totalización para determinar la bonificación de edad que el corresponde al actor, y si bien la gestora y la sentencia de instancia calculan únicamente 7 años de COES, estima que el actor acredita 8,20 años, al tener en cuenta la totalidad de periodos de navegación y aplicar los correspondientes coeficientes reductores por edad; y así la juzgadora de instancia considera que no pueden tenerse en cuenta respecto de los periodos de navegación en España, existe superposición de periodos de navegación, y si bien ello es cierto que existe superposición de periodos de navegación ello es debido a que los periodos en barcos de pequeños tonelaje como son el 'Dos hermanas' y 'el Milo' son de su propiedad, el actor firma como patrón. Y embarca durante periodos de vacaciones de buques de altura para faenar el marisqueo; y en todo caso de eliminar periodos superpuestos debería eliminar los periodos de navegación por cuenta propia y no los acreditados en buques de altura que son reales; ya que no cabe pensar que el actor haya inventado un embarque en un buque de altura, y así eliminando los periodos de embarque de navegación del Milos y del Dos hermanas, por efectos del redondeo al año al exceder de 100 días, el resultado del cálculo matemático de la bonificación de edad se reduciría a 8.05 años que sumados a los 58 bilógicos darían el mismo resultado de 66 años a efectos de su pensión de jubilación. Y respecto de los periodos de embarque omitidos en Holanda, el actor muestra su disconformidad, pues no cabe pensar que el actor se haya desplazado a los distintos puertos de embarque por todo el mundo para embarcar y desembarcar el mismo día, más bien es debido a que pasa sin solución de continuidad de un embarque a otro, mediando un breve periodo de vacaciones también computables a efectos de bonificación de edad.

Por lo que entiende que debe computarse los 8,20 años de COES y sumarse a los 58 reales resultando así 66,20 superior en un año completo a los 65 años.

Hay que computar también las cotizaciones reales en España y Holanda, y las que corresponden a la escala de edad y las cotizaciones por bonificaciones de edad (COES) ya que tanto unas como otras aparecen recogidas en la legislación nacional española: por ello sumado todo el actor alcanza los 47 años cotizados y 66,20 años, y tras la reforma del RDL 16/2001 y continuada por la Ley 35/2002 a partir de cumplir los 65 años se pude continuar mejorando la pensión en un doble sentido hasta cumplir los 35 años cotizados con un 2% adicional, por ello reclama esas mejoras adicionales, y así estima que deben tenerse en cuenta para determinar el porcentaje aplicable los 66,20 años correspondientes a la edad de jubilación en la fecha de efectos y los 47 años correspondientes a los periodos cotizados; es decir un año completo (tanto en edad como en cotización) por encima de los 65 y 35 años, resultando así un porcentaje aplicable del 102 % sobre la base reguladora de la pensión.

Respecto de la primera cuestión, o sea la relativa a los periodos de navegación en España y Holanda, pues entiende que acredita mas COE; la entidad gestora reconoce por COE 7 años, y la parte actora-recurrente estima que procede reconocer por COE 8,20 años, siendo los embarques recogidos en demanda y especificados en el HDP que se ha adicionado esencialmente coincidentes(salvo las puntualizaciones que se dirán a continuación) con los embarques que figuran en el informe de COE que recoge tanto los embarques en buques españoles como los embarques en buques de pabellón holandés.

Pues bien respecto de ello decir que la sala estima que el COE calculado en base a los embarques españoles y holandeses por la entidad gestora es parcialmente correcto, pero han de hacerse las siguientes puntualizaciones, pues existiendo sustancialmente dos diferencias entre lo que sostienen una y otra parte, y son dos periodos concretos que no son reconocidos por la entidad gestora, los embarques de 27 de enero de 1970 a 11 de julio de 1971 (buque Nordsee-Pilot) y el de 21 de octubre de 1988 a 23 de abril de 1989 (en el buque Milo); Embarques el primero de ellos que la sala, estima que ha de tenerse por acreditado si bien al ser parcialmente coincidente con el embarque en el buque dos hermanas de bandera española, (tomado por la entidad gestora) estima esta sala que ha de tomarse para el cálculo del COE el embarque en buque holandés, pues está acreditado el mismo y siendo parcialmente coincidente con el embarque en buque español ha de tomarse aquel y no este para el cálculo del COE al ser aquel de más larga duración y con un COE más elevado por el tonelaje del buque y por ello siendo el más favorable al beneficiario es el que ha de tomarse, Y respecto al embarque en el Buque Milo, que el actor estima que es el de ha de tomarse, decir que siendo este parcialmente coincidente con el embarque en el buque Merrtje Broere y siendo este más favorable al tener por el tonelaje del buque un coeficiente superior, ha de tomarse este que es el que ha tomado la entidad gestora; y teniendo el buque Nordesee-Pilot un coeficiente de 0,35 y siendo la duración del embarque de 537 días, al 0,35, y deduciendo el COE correspondiente al Dos hermanas tomado por la gestora al ser superpuesto al embarque en el buque holandés Nordsee-Pilot, resulta un COE de 0,48 que sumado a los 7 años tomados por la entidad gestora resulta un total de 7,48 años de COE ( y ello por cuanto que durante el periodo que estuvo embarcado en el buque holandés Nordsee-pilot o sea 537 días (parcialmente coincidente con el embarcado en el Dos hermanas tomado por la gestora) al 0,35, supone 187,95 dividido entre 365 días nos da un COE de 0,51) que debe adicionarse y sumarse a los COE calculados por la gestora; y asimismo durante el tiempo que estuvo embarcado en el Dos hermanas, (61 días al 0,15 supone 9,15 que dividido por 365 días supone un COE de 0,025 que habría que deducir del tomado por la entidad gestora; y así si al COE calculado por la gestora le deducimos el COE correspondiente al dos hermanas de 0,025 resulta 6,97 de COE y si al resultado de 6,97 le adicionamos el COE correspondiente al NOrdsee-pilot de 0,51 resulta un COE de 7,48 que es el COE que la sala estima aplicable, por lo que habrá de estimarse parcialmente la pretensión ejercitada en el motivo del recurso.

Por lo que se refiere a los buques Holandeses, al parecer la discrepancia estriba básicamente en que en algunos supuestos concretos tras ciertas anotaciones de embarque de la cartilla (10 de diciembre de 1976, 31 de marzo de 1979, 15 de enero de 1983 ,28 de septiembre de 1984, 15 de enero de 1986, 10 de septiembre de 1991, y 1 de mayo de 1992) no se consigna la fecha de desembarque, y, la actora mantiene que el embarque se mantuvo hasta la finalización del siguiente periodo registrado en la libreta de navegación; sin embargo el ISM estima que en estos supuestos el embarque y desembarque se produjeron el mismo día, por ello computa en el informe del COE solo un día de embarque en estas fechas; y lo cierto es que la sala estima al igual que aprecio la juzgadora de instancia que la explicación más ajustada es que en esos casos el embarque y desembarque se produjeron el mismo día, por cuanto en los siguientes periodos de embarque a dichas fechas hay también registradas una fecha de desembarque y una de embarque, y para que este se haya producido, ha de haber existido un desembarque previo del periodo anterior; y no existiendo prueba alguna del actor-recurrente acerca de la razón por la cual no se consignó fecha de desembarque en los embarques anteriormente aludidos no pude llegarse a conclusión diferente a la adoptada por la gestora, y por ello habrá de estarse al informe del COE aportado por la entidad gestora, con la puntualización antes indicada, por lo que la sala estima que el COE asciende a 7,48 años.

Respecto de la cuestión relativa a la inaplicación del art. 163.2 y aplicación indebida del art. 161 bis.1 de la LGSS , en relación con el art. 46.2 b) del Reglamento 118/97 , estimando, en esencia la recurrente, que debe aplicarse el 2% adicional de incremento.

Cabe decir que el artículo 163.2 de la LGSS modificado por real decreto ley 16/2001 establece que:' 2. Cuando se acceda a la pensión de jubilación a una edad superior a los 65 años, el porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora será el resultante de sumar al 100%, un 2 % adicional por cada año completo que, en la fecha del hecho causante de la pensión, se haya cotizado desde el cumplimiento de los 65 años, siempre que en dicho momento el interesado tuviera acreditados 35 años de cotización. En otro caso, el porcentaje adicional indicado se aplicará, cumplidos los 65 años, desde la fecha en que se haya acreditado dicho período de cotización.

Y a su vez el citado precepto ha sido modificado por la ley 35/2002 que señala que:' 2. Cuando se acceda a la pensión de jubilación a una edad superior a los sesenta y cinco años, el porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora será el resultante de sumar al 100 por 100 un 2 por 100 adicional por cada año completo que, en la fecha del hecho causante de la pensión, se haya cotizado desde el cumplimiento de los sesenta y cinco años, siempre que en dicho momento el interesado tuviera acreditados treinta y cinco años de cotización. En el supuesto de que el interesado no tuviera acreditados treinta y cinco años de cotización, el porcentaje adicional indicado se aplicará, cumplidos los sesenta y cinco años, desde la fecha en que se haya acreditado dicho período de cotización.»

Y a la vista de ello, la citada pretensión estima la sala que no ha de prosperar, habida cuenta de que el porcentaje adicional establecido en el artículo 163.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, se aplica por cada 'año completo', que en la fecha del hecho causante de la pensión, se haya cotizado 'desde' el cumplimiento de los 65 años, por tanto por ello al no acreditar una año completo tanto de edad como de cotización no cabe aplicar el porcentaje del 102% sobre la base reguladora de la pensión. Pues se suma el porcentaje del 2 por ciento adicional por cada año cotizado por encima de los 65 años siempre que se cumplieren 65 años, pero en el caso de autos no se ha cotizado un año por encima de los 65.

En el segundo motivo jurídico, y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracción por no aplicación de los artículos 2 y 6 del real decreto 2390/04 de 30 de diciembre en relación con el art 1.t) del reglamento CE 883/2004en relación con el art 52.1 t) del mismo reglamento CE ; pues aquí la otra cuestión que se debate se centra en el cálculo de la prorrata temporis, o sea el computo de la bonificación por edad por aplicación de los coeficientes reductores; y también el computo de las cotizaciones por la escala de edad.

Estimando la recurrente en primer lugar que debe computarse la totalidad de los coeficientes reductores (la juez de instancia computa los COES solo los que considera la gestora 7 años, no los 8,20 pretendidos por la actora, tanto para determinar el porcentaje como para la prorrata temporis.

Consecuentemente la prorrata a cargo de España ascendería a 45,83% tal y como establece la demanda; y subsidiariamente y para el supuesto de no estimarse el motivo anterior o sea el porcentaje aplicable de 102% y entender que tan solo corresponde el 100% el actor tan solo acreditaría 65 años y 35 de cotización, o sea a efectos de prorrata se tendrían en cuenta los 2779 días de cotización real, a los que habría que añadir 250 por los 21 años de edad a 1/8//70 (que no han sido tenidos en cuenta) y los 7 años bonificados computados por la entidad gestora, o sea que acreditaría en España 5584 días, con respecto al total de 12.775 días lo que supone una prorrata de 43,71% y no la que dice la sentencia.

Pues bien con respecto al cómputo de la totalidad de los coeficientes reductores, y entrando a la valoración de los embarques, se hace necesario insistir que, como se ha indicado anteriormente la sala estima que el COE calculado en base a los embarques españoles y holandeses por la entidad gestora es parcialmente correcto, pero han de hacerse las siguientes puntualizaciones, pues existiendo sustancialmente dos diferencias entre lo que sostienen una y otra parte, y son dos periodos concretos que no son reconocidos por la entidad gestora, los embarques de 27 de enero de 1970 a 11 de julio de 1971 (buque Nordsee-Pilot ) y el de 21 de octubre de 1988 a 23 de abril de 1989 (en el buque Milo); Embarques el primero de ellos que la sala, estima que ha de tenerse por acreditado si bien al ser parcialmente coincidente con el embarque en el buque dos hermanas de bandera española, (tomado por la entidad gestora) estima esta sala que ha de tomarse para el cálculo del COE el embarque en buque holandés, pues está acreditado el mismo y siendo parcialmente coincidente con el embarque en buque español ha de tomarse aquel y no este para el cálculo del COE al ser de más larga duración y con un COE más elevado por el tonelaje del buque y por ello siendo el más favorable al beneficiario es el que ha de tomarse, Y respecto al embarque en el Buque Milo, que el actor estima que es el de ha de tomarse, decir que siendo este parcialmente coincidente con el embarque en el buque Merrtje Broere y siendo este más favorable al tener por el tonelaje del buque un coeficiente superior, ha de tomarse este que es el que ha tomado la entidad gestora; y teniendo el buque Nordesee-Pilot un coeficiente de 0,35 y siendo la duración del embarque de 537 días, al 0,35, y deduciendo el COE correspondiente al Dos hermanas tomado por la gestora al ser superpuesto al embarque en el buque holandés Nordsee-Pilot, resulta un COE de 0,48 que sumado a los 7 años tomados por la entidad gestora resulta un total de 7,48 años de COE (y ello por cuanto que durante el periodo que estuvo embarcado en el buque holandés Nordsee-pilot o sea 537 días (parcialmente coincidente con el embarcado en el Dos hermanas tomado por la gestora) al 0,35, supone 187,95 dividido entre 365 días nos da un COE de 0,51) que debe adicionarse y sumarse a los COE calculados por la gestora; y asimismo durante el tiempo que estuvo embarcado en el Dos hermanas, (61 días al 0,15 supone 9,15 que dividido por 365 días supone un COE de 0,025 que habría que deducir del tomado por la entidad gestora; y así si al COE calculado por la gestora le deducimos el COE correspondiente al dos hermanas de 0,025 resulta 6,97 de COE y si al resultado de 6,97 le adicionamos el COE correspondiente al Nordsee-pilot de 0,51 resulta un COE de 7,48 que es el COE que la sala estima aplicable.

Por lo que se refiere a los buques Holandeses, al parecer la discrepancia estriba básicamente en que en algunos supuestos concretos tras ciertas anotaciones de embarque de la cartilla (10 de diciembre de 1976, 31 de marzo de 1979, 15 de enero de 1983, 28 de septiembre de 1984, 15 de enero de 1986, 10 de septiembre de 1991, y 1 de mayo de 1992) no se consigna la fecha de desembarque, y, la actora mantiene que el embarque se mantuvo hasta la finalización del siguiente periodo registrado en la libreta de navegación; sin embargo el ISM estima que en estos supuestos el embarque y desembarque se produjeron el mismo día, por ello computa en el informe del COE solo un día de embarque en estas fechas; y lo cierto es que la sala estima al igual que aprecio la juzgadora de instancia que la explicación más ajustada es que en esos casos el embarque y desembarque se produjeron el mismo día, por cuanto en los siguientes periodos de embarque a dichas fechas hay también registradas una fecha de desembarque y una de embarque, y para que este se haya producido, ha de haber existido un desembarque previo del periodo anterior; y no existiendo prueba alguna del actor-recurrente acerca de la razón por la cual no se consignó fecha de desembarque en los embarques anteriormente aludidos no pude llegarse a conclusión diferente a la adoptada por la gestora, y por ello habrá de estarse al informe del COE aportado por la entidad gestora.

Y respecto de la cuestión relativa a si se han computado las cotizaciones asimiladas por edad, la llamada escala de edad, lo cierto es que según reiterada jurisprudencia los periodos de bonificación deben ser tenidos en cuenta en el cálculo del importe efectivo de la pensión, pues no se trata de cotizaciones ficticias sino de cotizaciones estimadas correspondientes a periodos sobre los que existe dificultad probatoria para acreditar las verdaderas, por lo que se computan las cotizaciones supuestas por la edad a 01.08.70; y lo cierto que la sentencia de instancia en el fundamento de derecho tercero respecto de las cotizaciones que derivan de la aplicación de la escala de edad no las computa para la prorrata, computando en cambio las cotizaciones ficticias en el REM para el cálculo de la prorrata temporis como periodos de seguro.

Por lo que respecta al porcentaje o prorrata temporis de la pensión española, también se ha pronunciado el Tribunal Supremo, con reiteración, en unificación de doctrina entre otras las sentencias de 9 de octubre de 2001 (rec. 3629/2000 ), 28 de mayo de 2002 (citada ), 30 de octubre de 2003 (citada ) y 14 de abril de 2005 (rec. 2799/2004 ). Esta última resolución ha expuesto la posición de la Sala sobre la cuestión controvertida en los siguientes términos: ' 1)la bonificación de edad por embarques (que se traduce en la asignación de un período de cotización ficticio compensatorio de dicha anticipación de la edad de jubilación) debe tenerse en cuenta 'para el cálculo de la pensión teórica española, aunque no para determinar la fracción a cargo de la Seguridad Social española', en cuanto que tal bonificación no corresponde en realidad a cotizaciones reales o presuntas 'anteriores al hecho causante' que hayan de ser consideradas en la carrera de seguro o historial del asegurado ('período de seguro' en la terminología del Reglamento comunitario 1408/1971); 2)la bonificación de edad por embarques, que concierne primariamente a la edad de jubilación en la Seguridad Social española, es, por tanto, un instituto 'ajeno a los principios de coordinación comunitarios', y la puesta en práctica de dicha bonificación de edad no hace 'de peor condición' al asegurado español 'por la circunstancia de haber prestado sus servicios en otros países comunitarios', donde se han podido establecer dispositivos equivalentes de anticipación de la edad de retiro del trabajo en el mar; 3)la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 3 de octubre de 2002 (asunto Barreira ) ... (no es) incompatible con la anterior doctrina jurisprudencial, en cuanto que, como recuerda la repetidamente citada STS de 25 de noviembre de 2003 , 'no se pronuncia sobre la bonificación del período cotizado para compensar la reducción de la edad de jubilación', sino sobre el abono de 'cotizaciones presuntas correspondientes a un período anterior al hecho causante'; y 4)estas cotizaciones presuntas sobre las que se pronuncia la sentencia dictada en el asunto Barreira son las abonadas en función de la edad del beneficiario en períodos anteriores a la implantación de los actuales regímenes de Seguridad Social (1 de enero de 1967 el Régimen general, y 1 de agosto de 1970 el Régimen del mar), y respecto a ellas no existe, como ya se ha apuntado, discrepancia alguna entre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo.'

Por tanto a efectos de prorrata, la sala estima que habrán de ser tenidos en cuenta los 2779 días de cotización real, a los que habrá de añadir los 250 días por los 21 años de edad a 01/08/70 (cotizaciones que según resulta de la sentencia / (fundamento de derecho tercero) no han sido tenidas en cuenta, y los 7,48 años bonificados por embarques (2730 días) resultando un total acreditado en España de 5759 días, que con respecto del total de 12.775 (tope de los 35 años) días supone una prorrata de 45,08%; por lo que procedería estimar en parte la petición planteada en este motivo de recurso.

En el tercer motivo de denuncia jurídica, la recurrente denuncia infracción de los artículos 162.1 y 140.1 de la LGSS y art 24.1 b) del convenio y protocolo anejo de 5 de febrero de 1974 sobre seguridad social suscrito entre España y Holanda en relación del art 52.1.i) del reglamento CE 883/2004e infracción de la jurisprudencia, alegando y mostrando su disconformidad con el cálculo de la base reguladora de su pensión de jubilación en los que se refiere a las bases de cotización tomadas en cuenta durante el periodo regulador, alegando que no es aplicable la tesis de la sentencia, pues esta es aplicable cuando el actor emigro y las últimas cotizaciones anteriores a la emigración son remotas, pero en el caso actual las últimas cotizaciones del actor en España son recientes aunque sea acudiendo a las cotizaciones por prestaciones por desempleo.

Pero es que aunque así no fuera, la profesión del actor antes de emigrar a Holanda fue la de marinero en España y así resulta de la libreta de navegación siendo su ultimo embarque entre el 1970 y 12- 1970 acreditando embarques desde el 1963 y el primer embarque en Holanda es de 1971, en el REA solo aparece un periodo pequeño en 1976 1 mes posterior a la emigración pues los anteriores han sido anulados; por ello la profesión antes de emigrar a Holanda era la de marinero, y tb la de Holanda, por ello han de aplicarse las bases de o cotización el equivalente a sus bases de cotización reales en Holanda, derivadas de los salarios percibidos y que corresponderían a un marineo en España.

Por ello estima que no es necesario atender a bases medias sino que es viable aplicar el tipo de conversión que establece la comisión administrativa y obtener las bases de cotización para el cálculo de la base reguladora de la pensión de España, que al resultar superior a los topes máximos a estos habrá de estarse en el periodo del 1992- 1 2005 y durante el 2005 a 2007 percibió prestaciones por desempleo.

Y así la base reguladora ascendería a 2102,31 euros; pretensión principal, y subsidiariamente solicita que si realizamos el cálculo de la base reguladora teniendo en cuenta la aplicación de las bases medias tal y como se reconoció por el juzgador de instancia en el fundamento de derecho cuarto, la cantidad sería superior a la misma pues ascendería a la cantidad de 1400,86 euros al tener en cuenta el grupo 8 de cotización que esta parte entiende que el corresponde a un trabajador que necesariamente debe entenderse cualificado y perteneciente al régimen especial del mar.

El motivo estima la sala que no puede prosperar. Y no prospera porque el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 30 de septiembre de 2008 (rec. núm. 1044/2007 ), ha dejado escrito lo que sigue: 'Como reitera la Sala en su sentencia de 23 de octubre de 2007 (RJ 2008, 801) (rec. 5224/2005 ), recordando la sentencia de 32 (sic) de mayo de 2006 (RJ 2006, 3780) (rec. 3085/2005),' ha declarado muy reiteradamente esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo , que es de aplicación al caso el Convenio bilateral de Seguridad Social entre España y los Países Bajos de 5 de febrero de 1974. Pues bien, el art. 24.1.b. de este acuerdo internacional ordena que la institución que conceda la pensión española ha de calcularla como si los meses de cotización en Holanda 'se hubieran cumplido exclusivamente bajo su propia legislación'. No hay en este enunciado mandato de integración o incorporación de las cotizaciones holandesas al cálculo de la pensión española. Sí hay en cambio una remisión genérica al ordenamiento español de la Seguridad Social, en el cual, de acuerdo con jurisprudencia consolidada, las cotizaciones teóricas incorporadas a la base reguladora de las pensiones españolas han de referirse a las cotizaciones medias, y no a las cotizaciones mínimas o a las cotizaciones máximas, de un asegurado que trabaja en España. Esta línea jurisprudencial se inicia en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1993 (RJ 1993, 9216) (rec. 963/1993 ), siendo seguida luego por otras de 3 (RJ 1994, 3990) y 18 de mayo de 1994 (RJ 1994, 4216) (rec. 2998/2003 y 3673/1993, respectivamente); 14 de noviembre de 1995 (RJ 1995, 8407) (rec. 429/1995); 12 de febrero de 1997 (RJ 1997, 1259) (rec. 1876/1995); 10 (RJ 1999, 2910), 12 (RJ 1999, 3750), 15 (RJ 1999, 3751) y 16 de marzo de 1999 (RJ 1999, 3753) (rec. 3796/1997, 3792/1996, 3016/1996 y 2921/1996, respectivamente); 30 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7869) (rec. 4300/1998); y 7 de diciembre de 1999 (RJ 1999, 9693) (rec. 1202/1999). Respecto de asegurados del Régimen del Mar que han estado vinculados a los sistemas de Seguridad Social de España y de Holanda la doctrina de las bases medias se ha aplicado también en múltiples sentencias que la parte recurrente olvida en su recurso; entre ellas se encuentran las sentencias de 28 de mayo de 2002 (RJ 2002, 7563) (rec. 2838/2001 ), 30 de septiembre de 2002 (rec. 231/2002 ), 30 de septiembre de 2003 (RJ 2003, 7454) (rec. 4459/2002 ), 28 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 1610) (rec. 1956/2003); doctrina ésta , ratificada por la sentencia más reciente de 30 de enero de 2007 (RJ 2007, 1465) (rec. 4557/2005 ).

En último lugar y como último motivo de recurso denuncia la recurrente infracción del art 43.1 de la LGSS e infracción de la jurisprudencia y así muestra su disconformidad con la fecha de efectos económicos reconocidos por la juzgadora para la revisión de la pensión a tres meses anteriores con respecto a la fecha de la revisión efectuada tal y como establece el art 43 de la LGSS ; y estima que los efectos han de retrotraerse hasta la fecha de reconocimiento de la pensión el 7/6/2007 y ello al tratarse de una modificación derivada de error material cometido por la gestora en el cálculo de la pensión, y subsidiariamente solicita cualquier otra ajustada a derecho teniendo en cuenta el plazo de tres meses anteriores a la revisión de oficio de 14/4/2008 por el recalculo de la base reguladora como consecuencia de la prestación por desempleo reconocida en sentencia o sea el 14/1/08 .

En cuanto al último motivo del recurso, relativo a los efectos retroactivos de la revisión de la pensión, derivado del cómputo de cotizaciones omitidas en la resolución inicial, así como por la determinación de una nueva base reguladora el motivo no puede ser acogido por cuanto, en primer lugar, el art.43.1 ha de aplicarse en la versión dada al mismo por la L. 42/2006 ya que la revisión pretendida se produce en 2009, una vez que se halla en vigor dicha redacción; en segundo lugar, la revisión no constituye un supuesto excepcionado a los efectos retroactivos de tres meses por cuanto no se trata de ningún error material de hecho o aritmético sino que se trata de una cuestión jurídica, debatida en su día pues la revisión se generada por el cómputo de cotizaciones bonificadas por embarques del actor el 1/1/67, cuestión esta que fue objeto de numerosos litigios, hasta que por la STS de 26/2/2001 se revoca precisamente el criterio que se sustentaba con anterioridad, y además por el computo de cotizaciones ficticias por aplicación de COES que fue una cuestión debatida y resuelta por STJCEE y STS 17/7/2007 , por lo tanto no eran cuestiones pacíficas y en cuanto a la base reguladora, la aplicación de bases medias es una doctrina consolidada en esta Sala desde muy antiguo, por lo tanto a la fecha del hecho causante de la pensión discutida el derecho del actor al cómputo de tales periodos (COES) como cotizados era discutible jurídicamente hasta en las más altas instancias judiciales internas, no así la cuestión relativa a la base reguladora y el computo de cotizaciones por razón de edad, por lo tanto, estas dos cuestiones y la nueva interpretación que reconoce tal computo, pudieron haberse solicitado por el actor desde aquella fecha inicial sin que lo hiciera lo que evidencia que no nos hallamos en presencia de un error material sino dentro de un debate jurídico, por lo que los efectos económicos de la revisión han de regirse por la norma vigente en el momento en que solicita la misma en su integridad, desestimándose el motivo y manteniéndose en tal aspecto la resolución recurrida.

CUARTO: El letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del ISM interpone recurso en base a un único motivo, amparado en el apartado c)del artículo 193 de la LRJS en la que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por inaplicación del artículo 46.2 del reglamento 1408/71 ; alegando que si bien es indiscutido en el caso de autos que en base a reiterada jurisprudencia ( SSTS 17-7-2007 ) que los COES tienen que ser computados a efectos de hallar la prorrata temporis, resta por examinar la cuestión de si a efectos de fijar la cuantía a abonar por España deben ser computados todos los periodos de embarque o por el contrario si solo deben computarse los periodos embarcados en buques de bandera española; y estima la gestora que nada resuelve el TS sobre esta cuestión; y estima y dado que el actor estuvo embarcado en buques de bandera española desde 1963 a 1970, y el resto de su vida laboral como marinero en buques de bandera holandesa, y de la dicción literal del art 46.2 del reglamento 1408/71 se colige que a efectos de determinar la cuantía de la prestación a abonar por España habrá que incluir los COES en la prorrata pero solo los COES correspondientes a periodos de embarque en buques de bandera española ;por lo que estima que la prorrata debe quedar determinada excluyendo de la misma los periodos de e embarque en buques de bandera holandesa.

Pues bien sobre cuestión similar a la aquí planteada ya se ha pronunciado esta sala en sentencia de fecha de fecha 29/9/2005 recurso 3189/2014 , la cual señala que: '...Por lo que se refiere a la denuncia de infracción contenida en el motivo segundo del recurso, relativa a la inaplicación de la doctrina jurisprudencial, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 17/7/2007 y 26/6/2008 , considerando la parte actora-recurrente que para el prorrateo a cargo de España han de tenerse en cuenta un total de 12.775 días (35 años) y no los que computó, a tal efecto, la Entidad Gestora, esto es, si para el cálculo de la prorrata ha de totalizarse el número de cotizaciones computables sumadas las efectuadas en España y en Holanda, o, por el contrario, únicamente han de tenerse en cuenta el número máximo de días de cotización precisos para acceder a la prestación en España, cabe señalar que la doctrina del Tribunal Supremo, antes mencionada, deja patente que 'el Reglamento (CEE) nº 1408/71 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, contiene un precepto, el artículo 46.2, que había sido aplicado reiteradamente por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo para resolver este problema de distribución de la prorrata entre los países en los que había cotizado el pensionista En tal precepto se contiene la norma básica o general de distribución de porcentajes a prorratear entre los estados afectados, 'y después de reseñar el contenido de tal norma, añade que 'esa regla general de distribución fue matizada o ampliada por la entrada en vigor del Reglamento (CEE) núm. 1248/92 del Consejo, de 30 de abril de 1992 (LCEur 19921580), por el que se modifica el Reglamento (CEE) núm. 1408/71 (LCEur 1983411) relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplacen dentro de la Comunidad, y el Reglamento (CEE) núm. 574/72 (LCEur 1983411) por el que se fijan las modalidades de aplicación del Reglamento (CEE) núm. 1408/71, se refiere al nuevo artículo 47 del Reglamento que contiene las 'Disposiciones complementarias para el cálculo de las prestaciones' para sentar, finalmente, la consideración de que 'tal y como viene sosteniéndose por la doctrina científica, la institución competente española ha de totalizar únicamente los períodos de cotización foráneos necesarios hasta alcanzar la duración máxima exigida por la Ley General de la Seguridad Social para obtener una prestación completa, esto es, los precisos para alcanzar los 35 años que dan derecho a una pensión completa o del 100%. De esta forma, los efectos beneficiosos de este límite a la totalización se manifiestan al determinar la prorrata temporis, pues al reducir el denominador de la fracción y mantenerse constante el numerador, el porcentaje de prorrata que le corresponde al trabajador migrante es superior, sin perjudicarle por haber trabajado más años en el extranjero', lo que, en el caso presente, determina que haya de tener acogida la pretensión del actor y, en consecuencia, haya de computarse para el cálculo de la prorrata un total de 12.775 días (35 años)....'

Siendo de señalar además que resulta palmario que los COES se obtienen y se consideran periodos d seguros de acuerdo con la legislación que aplica España ; y los COES están previstos por el decreto 2309/1970 de 23 de julio desarrollado por orden ministerial de 17/11/1983 en cuyo art 2 se establece que el tiempo servido por marinos en embarcaciones extranjeras de países con los que existe convenio de seguridad social ser tenido en cuenta a efectos de reducción de edad, continuando el art 4 que este tiempo se considerara como cotizado. Y aquí no hay distinción entre totalización de periodos de seguro o no, por lo que se consideraban la totalidad de los periodos de navegación.

Tras su derogación por el real decreto 2309/2004 de 30 de diciembre sobre reducción de la edad mínima para causar pensión de jubilación en el régimen especial del mar, actualmente real decreto 1311/2007 de 5 de octubre ,por el que se establecen nuevos criterios para determinar la pensión de jubilación del régimen especial del mar la situación ha cambiado; en el art 5 de las citadas normas regula el trabajo a bordo de embarcaciones extranjeras, estableciéndose en su apartado 1 que dicha navegación únicamente será tenida en cuenta si se acude al procedimiento de totalización de periodos de seguro con el otro país. Por ello y resultando que en el presente caso se ha acudido al procedimiento de totalización de periodos de seguro, y posterior aplicación de la prorrata temporis, resulta evidente que la obtención de los periodos de seguro están cumplidos por aplicación de la legislación que aplica la institución competente española; Por consiguiente procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la entidad gestora demandada.

En consecuencia

Fallo

Estimando en parte el recurso de suplicación articulado por D. Cándido Sanisidro López en la representación que ostenta de D. Ricardo Ruperto frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra, dictada con fecha 1/09/2014 en autos nº 667/2009 sobre jubilación, instados por el aquí recurrente contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, revocamos parcialmente la resolución 'a quo' en el particular aspecto relativo a que el porcentaje de prorrata a cargo de España de la pensión de jubilación del demandante es del 45,08% condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, y declaramos que el COE es de 7,48 manteniendo en lo demás los pronunciamientos de la citada resolución de instancia. Y desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la administración de la seguridad social en nombre y representación del INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.