Sentencia Social Nº 7412/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5057/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8021158

AF

Recurso de Suplicación: 5057/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA

En Barcelona a 11 de diciembre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7412/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por ULMA C Y E, SOCIEDAD COOPERATIVA frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 6 de febrero de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 459/2013 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y D. Abilio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26 de abril de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de febrero de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por ULMA C Y E, S. COOP. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Abilio y JAM TECTALIA, S.L. como parte interesada, debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos de la demanda confirmando la resolución de la Entidad Gestora que impone a la empresa el recargo del 30% por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- El trabajador D. Abilio , sufrió un accidente de trabajo el día 30.3.2012 cuando prestaba servicios para la empresa Jam Tectalia, S.L. como oficial 1ª ostentando una antigüedad de 30.11.2009.

2º.- El accidente, calificado como grave, dio lugar a prestaciones de incapacidad temporal y de incapacidad permanente absoluta.

3º.- La empresa Jam Tectalia, S.L. subcontrató con Ulma C y E, S. Coop. (en adelante Ulma) para el suministro, montaje, desmontaje y supervisión de técnica de un andamio.

4º.- Por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de Barcelona de 26.11.2012, se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, declarando en consecuencia el incremento de las prestaciones derivadas de dicho accidente en un 30% con cargo a la empresa Ulma, como responsable del accidente.

5º.- Interpuesta reclamación previa por la empresa actora, fue desestimada expresamente por Resolución definitiva del INSS de fecha 27.2.2013.

6º.- La Inspección de Trabajo, a raíz del accidente sufrido, levantó acta de infracción nº NUM000 en fecha 24.7.2012, y propuso por una falta que calificó como grave una sanción de 2.046,00.- € a la empresa Ulma.

7º.- La sanción fue confirmada por resolución de 10.1.2013 del Director dels Serves Territorials de Barcelona del Departament d'Empresa i Ocupació de la Generalitat de Catalunya, si bien el procedimiento sancionador se halla suspendido por seguirse procedimiento penal.

8º.- El accidente se produjo en las siguientes circunstancias: El día 30.3.2013, el Sr. Abilio se encontraba prestando servicios en la obra sita en la calle Jerusalem, nº 32, de Barcelona, para la empresa Jam Tectalia, S.L. la cual había subcontratado con Ulma el suministro, montaje, desmontaje y supervisión de técnica de un andamio. Durante el proceso de desmontaje del andamio, el Sr. Abilio tapaba los agujeros de los anclajes que iba descubriendo el personal de desmontaje. El trabajador no tenía obligación de portar arnés de seguridad, dado que el desmontaje del andamio se hacía siempre a un nivel superior a aquél en el que se encontraba y, por tanto, contaba con los equipos de protección colectiva. En un momento dado la ménsula que sostenía la plataforma sobre la que se hallaban el Sr. Abilio y el operario de desmontaje se rompió por la parte que la une al resto del andamio, cayendo aquél directamente al suelo ya que se trataba del primer nivel del andamiaje. El otro operario al estar anclado no cayó al suelo. La abrazadera que une la ménsula al resto del andamio cuenta con dos únicos puntos de soldadura en la junta en lugar de estar soldado todo el contorno de la misma.

9º.- El Plan de Montaje, Utilización y Desmontaje del andamio señala, en la página 18 de su Manual de Seguridad, apartado 'Desmontaje del andamio', la responsabilidad de Ulma en la revisión del estado general del andamio antes del desmontaje.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora ULMA C Y E, SOCIEDAD COOPERATIVA, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte codemandada D. Abilio impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta en solicitud de exoneración del recargo de prestaciones que le fue impuesto en vía administrativa, en porcentaje del 30%, a la empresa demandante ULMA C Y E, SOCIEDAD COOPERATIVA.

En el recurso de la empresa, que ha sido impugnado por la representación letrada del trabajador codemandado, se plantea un primer motivo suplicatorio, con amparo en el apdo. b) del artículo 193 LRJS , por el que se piden diversas modificaciones en el 'factum' de la sentencia recurrida.

Con carácter previo se ha de recordar que la suplicación no constituye una segunda instancia ni una apelación que permita una revisión «ex» novo de las pruebas practicadas en el juicio sino, además y principalmente, que cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el juzgador «a quo» no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta que respecto de los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba aportados a los autos- el art. 97.2 LRJS le otorga, no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Dicho lo cual, se postula la revisión del HP 3º, para el que se propone la siguiente redacción:

'La empresa JAM TECTALIA para la que prestaba servicios el trabajador accidentado, fue contratada por la empresa PROMOTORA GRABI SL para la realización de los trabajos sobre la fachada. PROMOTORA GRABI SL era la contratista principal de la obra de construcción. El promotor de la obra era DIRECCION000 , C.B.

Por otra parte, Jam Tectalia SL concertó con Ulma los servicios de alquiler de material, montaje, desmontaje, transporte de ida y vuelta y Plan de Montaje de un andamio. Asimismo, ULMA C Y E, S. Coop. Concertó con ANDAMIOS LA ALGABA, SL el desmontaje del andamio'.

Pretensión modificatoria que se acepta, a tenor del acta de infracción extendida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Si bien no tendrá relevancia para la suerte final del recurso.

Se pide seguidamente la revisión del HP 8º, que la Sala no puede aceptar, pues la parte recurrente, lejos de acreditar un error judicial evidente en la valoración de la prueba, lo que pretende es sustituir la valoración judicial, objetiva e imparcial, por la interesada y parcial de la parte recurrente. Y es que esta parte, con fundamento en determinados medios probatorios, intenta establecer una causa del accidente de trabajo en términos que le resultan favorables, postergando aquellos informes o medios de prueba que no le resultan favorables, todos ellos valorados por el Juzgador. Ello no es causa que permita la revisión de los hechos probados en este extraordinario recurso de suplicación, pues en el proceso laboral la valoración de la prueba practicada incumbe, en exclusiva, al juzgador de instancia, conforme a lo dispuesto por el citado artículo 97.2 de la LRJS , y sólo en el caso de que la prueba documental o pericial que fundamenta el motivo acredite la existencia de un manifiesto error, patente e indubitado en esa valoración, lo que aquí no acontece (pues no acredita tal error una distinta valoración interesada de la prueba practicada), puede tener lugar, conforme a reiterada jurisprudencia de innecesaria cita, la revisión de los hechos probados.

Se solicita a continuación la revisión del HP 9º, que también se rechaza, pues no se demuestra error evidente en la valoración probatoria, encontrando el contenido de este ordinal pleno sustento en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Finalmente, se solicita la adición de un nuevo HP, que sería el décimo, que se acepta sólo en cuanto a que el andamio suministrado por ULMA cuenta con certificado expedido por AENOR. La parte pide que se diga en este nuevo ordinal que el andamio cumple con lo establecido en las correspondientes disposiciones reglamentarias en materia de seguridad y salud laboral, pero ello supone establecer conclusiones de carácter jurídico que deben quedar al margen del relato fáctico. Tampoco pueden recogerse en este ordinal las conclusiones del Informe de Laboratorio, pues se trata de un informe de parte que no puede prevalecer sobre la apreciación en conjunto de la prueba realizada por el Juzgador de instancia.

SEGUNDO.-En sede de censura jurídica, al amparo del apdo. c) del art. 193 LRJS , se acusa infracción del art. 123 LGSS .

El artículo 123 LGSS previene que si el siniestro laboral se produce a consecuencia de la infracción de normas de seguridad e higiene y salud laborales procede la imposición de un recargo sobre las prestaciones económicas, siendo los requisitos del supuesto normativo los siguientes: 1) La existencia de un accidente de trabajo o enfermedad profesional que dé lugar a las prestaciones ordinarias del Sistema de la Seguridad Social; 2) La falta de adopción de medidas de seguridad e higiene y salud laborales establecidas, de modo genérico o específico, en normas jurídico- públicas; 3) La existencia de nexo causal entre la falta y el siniestro; y 4) La existencia de un perjuicio causado por el siniestro.

La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo, para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias. Pero el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario, pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

Como recuerda la STS 20-11-2014 , 'el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.

Trasladada esta doctrina al caso de autos, resulta por lo actuado que el accidente laboral se produjo cuando el trabajador accidentado estaba circulando sobre un andamio tubular, cuando a causa de la ruptura de una ménsula de soporte de las plataformas de trabajo, sufrió una caída al suelo desde el primer nivel del andamiaje, que le provocó graves lesiones que determinaron su declaración en situación de incapacidad permanente absoluta. Sostiene la recurrente que la rotura de una pieza de fábrica nada tiene que con el proceso de montaje o desmontaje del andamio, y que responde a un presumible defecto de fabricación en el proceso de soldadura, indetectable a simple vista. Lo primero que cabe señalar es que la empresa recurrente había sido subcontratada por Jam Tectalia SL para el suministro, montaje, desmontaje y supervisión técnica del andamio. Por tanto, en cuanto al andamio suministrado, estaba obligada al cumplimiento de diversas normas en materia de prevención de riesgos laborales, tanto generales (LPRL) como específicas (RD 1627/1997 y RD 2177/2004). Pero el andamio no garantizaba la seguridad de los operarios por causa de un defecto que afectaba a la solidez y resistencia de la ménsula. El informe de parte, elaborado por el Departamento de Calidad de la recurrente, en relación con la rotura de la pieza, indica un posible defecto de fabricación como causante de la rotura de la ménsula. Pero este posible defecto no exonera de responsabilidad a la empresa. El riesgo de que un andamio se desplome o se desplace no es algo desde luego imprevisible, siendo obligación del empresario garantizar la plena seguridad de los equipos de trabajo y velar por las condiciones de seguridad bajo las que se desarrollan los trabajos. Y la recurrente suministró un andamio defectuoso, no acreditándose una previa supervisión y control de la plena seguridad y fiabilidad de los elementos del mismo, poniéndose en riesgo la salud de los trabajadores que empleaban dicho material. Incumbía con toda evidencia a la recurrente revisar la resistencia de los elementos del andamio y en particular la revisión del estado general del mismo antes de su desmontaje, siendo claro que no se hicieron, por personal competente, las revisiones oportunas para comprobar los elementos estructurales del andamio y constatar la necesidad de reforzar la soldadura de la ménsula, pues la abrazadera que une la ménsula al resto del andamio contaba con dos únicos puntos de soldadura en la junta en lugar de estar soldado todo el contorno de la misma, lo que no parece ser indetectable a simple vista, dado que el informe de la Inspección de Trabajo refiere que ello se aprecia en las fotografías de la ménsula efectuadas tras el accidente.

En definitiva, no se acredita la adopción de todas las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, pues si la empresa recurrente hubiera cumplido con todas sus obligaciones de prevención el siniestro no se habría producido. No ofrece duda su condición de 'empresario infractor', existiendo nexo causal entre la falta de adopción de las medidas de seguridad laboral y el accidente de trabajo, no pudiendo por ello quedar exonerada del recargo de prestaciones de Seguridad Social, con desestimación del motivo y con ello del recurso en su totalidad.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa ULMA C Y E, SOCIEDAD COOPERATIVA contra la Sentencia de 6 febrero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 16 de Barcelona en sus autos núm. 459/2013, sobre recargo por falta de medidas de seguridad, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Con imposición de costas a la recurrente, que abonará al Letrado del trabajador D. Abilio la cantidad de 500 euros en concepto de honorarios de impugnación del recurso. Con pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.