Sentencia SOCIAL Nº 7419/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5633/2017 de 04 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8031937
JCCS
Recurso de Suplicación: 5633/2017
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA
En Barcelona a 4 de diciembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 7419/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Braulio frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6
de los de Barcelona de fecha 26 de mayo de 2017 dictada en el procedimiento nº 713/2016 y siendo recurridos
UTE Urbaser, S.A. Concesionaria Barcelonesa, S.A. Unión Temporal de Empresas (UTE ESPLUGUES II), ha
actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2 de septiembre de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 26 de mayo de 2017 que contenía el siguiente Fallo: « DESESTIMO la demanda interpuesta por Braulio frente a UTE URBASER S,A, CONCESIONARIA BARCELONESA S.A. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS (comercialmente UTE ESPLUGUES II) en reclamación por RECONOCIMIENTO DE DERECHO y abuelvo a las mencionadas demandadas de las pretensiones en aquella contenidas».



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: «Primero.- Braulio con DNI NUM000 ha prestado sus servicios por cuneta y orden de UTE URBASER S,A, CONCESIONARIA BARCELONESA S.A. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS comercialmente denominada UTE ESPLUGUES II ( en adelante UTE ESPLUGUES II) CIF U-64456312 con antigüedad reconocida de 13/05/1996 con la categoría de conductor recogida, a jornada completa y con contrato indefinido.

Segundo.- El salario mensual del actor en abril de 2014 sin la prorrata de pagas extres ascendió a 2.131,26euros brutos.

Tercero.- Braulio en fecha 18/05/2015 inició situación de Incapacidad temporal y en fecha 01/07/2016 por la Dirección provincial del INSS se aprobó para el Sr. Braulio la pensión de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual.

Cuarto.- UTE ESPLUGUES II dispone de convenio colectivo de ámbito de empresa. En el mismo, en el texto publicado en el BUTLLETÍ OFICIAL DE LA PROVÍNCIA DE BARCELONA Generalitat de Catalunya Núm. 114 de 13/5/2010: Resolució de 13 d.abril de 2010, per la qual es disposa la inscripció i la publicació del Conveni col lectiu de treball de l.empresa UTE Esplugues II: Urbaser, SA y Concesionaria Barcelonesa, SA (centre de treball d.Esplugues de Llobregat) per als anys 2009-2012 (codi de conveni núm. 0816231)se establece: ' Artículo 1. Ámbito de aplicación El presente Convenio Colectivo será de aplicación a todo el personal obrero, técnico y administrativo, que la Empresa Urbaser, SA y Concesionaria Barcelonesa, SA, UTE Esplugues-II tiene adscrito a su centro de trabajo de Esplugues de Llobregat.

Artículo 2. Vigencia El presente convenio tendrá una vigencia de cuatro años, desde el 1 de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2012, será eficaz desde el día siguiente de la firma, sin perjuici cio de su publicación en el BUTLLETÍ OFICIAL DE LA PROVÍNCIA y de su registro por la Autoridad Laboral, sus efectos económicos entraran en vigor a partir del 1 de enero de 2009.

Artículo 3. Duración La duración del presente Convenio será desde el 1 de enero del 2009 al 31 de diciembre de 2012. No obstante lo anterior la vigencia del presente convenio se mantendrá en sus propios términos hasta la firma del convenio. Que de no denunciarse con un mes de duración a la caducidad del mismo, se prorrogará de año en año por tácita reconducción .../...

Artículo 42. Complemento a la acción protectora de la Seguridad Social En caso de accidente de trabajo, enfermedad profesional u hospitalización por enfermedad, la empresa abonará al trabajador en concepto de devengo extrasalarial un complemento que garantice el percibido desde el primer día de baja el 100 por 100 de la retribución íntegra.

En caso de invalidez parcial o total para la profesión habitual, la empresa se compromete siempre y cuando hubiera otro trabajo que pudiera desarrollar, a reintegrarle, percibiendo los salarios correspondientes a su nueva categoría En el convenio de aplicación en la empresa para los años 2013-2014 y 2015 suscrito entre la empresa y los trabajadores adscritos al centro de trabajo de Esplugues de Llobregat, ese trascrito artículo 42 es el articulo 44 pero que conserva la misma redacción: ' En caso de invalidez parcial o total para la profesión habitual, la empresa se compromete siempre y cuando hubiera otro trabajo que pudiera desarrollar, a reintegrarle, percibiendo los salarios correspondientes a su nueva categoría' La tabla salarial del convenio para 2015 recoge las categorías de encargado, inspector, cond. Recogida, peón recogida, cond viaria, peñon cond viaria, peón viaria.

Quinto.- Mediante burofax remitido el 05/07/2016 por el Sr. Braulio a UTE ESPLUGUES II solicito por escrito ser reintegrado en otro puesto de trabajo que le fuera posible realizar de acuerdo con lo establecido en el artículo 42 (luego 44) del convenio colectivo de la UTE y tras haber sido declarado por resolución del INSS en situación de incapacidad permanente para su profesión habitual de conductor. El burofax se recibió en la empresa el 05/07/2016.

El trabajador reitero/duplico su petición de reincorporación presentándola en el registro en la propia empresa en 06/07/2016 y en esa fecha adjuntaba como documentación el dictamen propuesta de la CEI que proponía la declaración de incapacidad permanente total. En ese dictamen propuesta no se contenía el cuadro residual del trabajador pero si la mención a su profesión habitual: conductor camión y que la calificación podría ser revisada por agravación o mejoría a partir de 01/06/2018.

Sexto.- Mediante burofax impuesto en fecha 29/07/2016 la empresa UTE ESPLUGUES II comunicó por escrito a Braulio en contestación a su escrito de 5/7/2016 que: 'La Dirección de la empresa en fecha 30 de junio de 2016 le extinguió su contrato de trabajo por cuanto la profesión que usted venía realizando es del todo incompatible con la incapacidad permanente total que ha sido declarada.

Si bien es cierto que según el Convenio Colectivo de UTE Esplugues II: Urbaser, SA y Concesionaria Barcelonesa, SA, en el articulo 42 se dispone que, en situaciones como la suya la empresa se compromete siempre y cuando hubiera otro trabajo que pudiera desarrollar, a reintegrarle, percibiendo los salarios correspondientes a su nueva categoría, no existe a día de hoy ningún puesto en la empresa que se adapte a su situación de incapacidad permanente total. Sin perjuicio de que si en algún momento existiera algún puesto se daría cumplimiento a la norma convencional.

Así mismo le recordamos, pues ya se lo hemos comunicado en diversas ocasiones telefónicamente que, tiene a su disposición, en el centro de trabajo, el documento de liquidación y finiquito, el cual agradeceríamos pasara a recoger.' Séptimo.- Braulio mientras prestó servicios para UTE Esplugues II hasta iniciar la situación de incapacidad temporal formaba parte del servicio de 'recollida de residus sòlids urbans, neteja viaria i reg de l'arbrat vial d'Esplugues de Llobregat' que conforme al 'plec de clàusules administratives particulars per a la concessió, per procediment obert i per mitja de concurs públic' i el 'plec de condicions tècniques per a la concesió' realizó el Ajuntament d'Esplugues de Llobregat y obtuvo la concesión UTE Esplugues II Octavo.- El servicio prestado por UTE Esplugues II de 'recollida de residus sòlids urbans, neteja viaria i reg de l'arbrat vial d'Esplugues de Llobregat' en 2016 ha sufrido una reestructuración al incorporar un vehículo más con agua nuevo a principios de año.

Noveno.- Solo existen vacantes en la empresa de peones de limpieza en periodos vacacionales en los que se establece la sustitución del personal de vacaciones por el tiempo que duren las mismas.

Decimo.- El servicio diariamente en turno de mañana se presta por medio de una barredora-200 con un conductor, 2 barredoras-5000 y pértiga con 2 conductores y 4 operarios, moto 'piaggio' montaña y 'piaggio' rodalies con un peón conductor cada una, un vehículo nissan emergencias con un peón conductor, vehiculo Kabstar-agua con un peón conductor, un antigrafitis con un peón conductor, un camión cuba con un conductor viaria y un peón y un recorrido selectiva envases con un conductor recogida materia selectiva . Además 12 zonas de barrido manual con zonas con 10 operarios que solo barren y en otras 2 zonas se refuerzan con 2 equipos de barrido mixto que estaban formados por un conductor y 2 operarios. Los operarios que solo barren son los peón viaria Decimo primero.- En fecha 20/07/2016 la parte actora presentó solicitud de conciliación previa a la vía judicial, celebrándose el actor en 10/08/2016 con el resultado de intentado sin efecto por la incomparecencia del solicitante no interesado-la empresa».



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado, consta ha presentado escrito de impugnación del citado recurso, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda de ser reintegrado a la empresa tras su declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual, en virtud de lo dispuesto en el convenio colectivo de empresa. Conforme al hecho probado cuarto el Convenio Colectivo dispone que en caso de invalidez parcial o total para la profesión habitual la empresa se compromete siempre y cuando hubiera otro trabajo que pudiera desarrollar a reintegrarle, percibiendo los salarios correspondientes a su nueva categoría. El trabajador, conforme al hecho probado primero es conductor de recogida, para la empresa UTE Esplugues, dedicada a la recogida de residuos en esta localidad, con convenio colectivo propio. Por resolución del INSS de 1 de julio de 2016 fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Por burofax de 5/7/2016 el trabajador solicitó por escrito se reintegrado en otro puesto de trabajo que lo fuera posible realizar, petición reiterada al día siguiente con la que adjuntaba como documentación el dictamen propuesta de la CEI, que proponía la declaración de incapacidad permanente total en el dictamen no se contenía el cuadro residual del trabajador pero si la menciona su profesión como conductor de camión. La empresa contestó el 29 de julio de 2016 en el sentido de que 'no existe a día de hoy ningún puesto la empresa que se adapte a su situación de incapacidad permanente total. Sin perjuicio de que si en algún momento existiese algún puesto se daría cumplimiento a la norma convencional'. Conforme al hecho probado octavo en 2016 el servicio prestado por la UTE Esplugues dos ha sufrido una restructuración al incorporar un vehículo más con agua nuevo a principios de año y conforme al hecho probado noveno, sólo existen vacantes en la empresa de peones de limpieza en periodos vacacionales en los que se establecen la sustitución de personal de vacaciones por el tiempo que duren las mismas.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la adición de un hecho probado según el que el trabajador 'sólo podrá conducir vehículos relacionados con carnet tipo C mientras no precise tratamiento y tras 10 años libre de crisis epilépticas'. Efectivamente así resulta de la normativa reglamentaria sobre los tipos y requisitos del carnet de conducir tipo C aprobado por Orden de 3 de septiembre de 2010, en el sentido de que el carnet del tipo referido exige el período de 10 años libre de crisis epilépticas.

Como reiteradamente viene sustentando esta Sala entre otras múltiples coincidentes las de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, 30 de octubre y 9 de diciembre de 1996; 19 de septiembre de 1997 y 26 de noviembre de 1997, de 2 y 30 de noviembre de 1998, de 15 y 29 de enero de 1999 y 10 de junio del año 2000, entre otras muchas, cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador a quo no sólo ha de ofrecer la redacción alternativa pretendida, sino que además ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio y, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el error de aquel Juzgador, de modo que dicha facultad no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones o conclusiones diversas de parte interesada, sin necesidad de acudir a argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables del error del 'iudex a quo'.

Ha de señalarse, no obstante la redacción pretendida, que la mayor parte del motivo tiende a dirigirse a explicar que la empresa ha adquirido un nuevo vehículo Kabstar-agua, que según el recurrente sólo exige el carnet de conducir tipo B, que él manifiesta mantiene, y que puede mantener legalmente ya que sólo exige un año libre de enfermedad, y que la crisis epiléptica por la que fue declarado en situación de incapacidad permanente total ocurrió más de un año antes del momento de la solicitud de reingreso. La mayor parte de tales manifestaciones exceden ampliamente de lo necesario para la modificación pretendida de modo que nada tienen que ver con ella. La modificación en el sentido solicitado ha de admitirse, en tanto no consta que el recurrente haya tenido la crisis epiléptica con al menos 10 años de antigüedad, por lo que procede la modificación pretendida. No obstante, no constan acreditados los extremos a los que se refiere el desarrollo del motivo, como más adelante precisará en el motivo de infracción de ley.

Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 de aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social; en relación con el artículo 22.2 del Estatuto de los Trabajadores y al artículo uno apartado nueve de la Orden 2356/2010 de 3 de septiembre por la que se modifica el reglamento general de conductores.

Entiende en sustancia el recurrente que la sentencia ha desestimado su demanda porque por la declaración de incapacidad permanente no puede realizar trabajos de conducción y que además no existen puestos de trabajo de otro tipo libres en la empresa. El trabajador sostiene que fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de camión, de manera que puede conducir vehículos que no exijan el carnet de tipo C, como a su juicio ocurre con el vehículo Kabstar-agua más arriba referido. Ha de mencionarse no obstante que en la demanda ninguna referencia hacía el ahora recurrente a tal situación, y solicitaba meramente la readmisión en cualquier tipo de puesto especificando concretamente el de peón de recogida. La sentencia declara probado expresamente en su hecho noveno que no existen en la actualidad vacantes en la empresa de peones de limpieza, salvo en periodos vacacionales.

El hecho probado octavo declara expresamente que el servicio prestado por UTE Esplugues II en 2016 ha sufrido una restructuración al incorporar un vehículo más con agua nuevo, a principios de año. Por otro lado no constan las características del concreto tipo de vehículo de que se trata, ni por tanto cuál es el tipo de carnet necesario para ser conducido, ni en consecuencia si existe o no vacante para este puesto. Nada de todo ello consta en los hechos probados, ni tampoco se solicita la modificación en este sentido, ni en cualquier, ha de añadirse, no consta siquiera documento en los autos de los que puedan deducirse estos extremos, aun en el supuesto de que pudiera entenderse que efectivamente se haya solicitado la modificación, aunque de forma incorrecta.

El trabajador meramente afirma que se ha adquirido un vehículo y que no exige el carnet de tipo C, por lo que entiende que tiene derecho a ser reincorporado para ocupar este puesto, sin más referencias ni prueba al respecto, y la sentencia señala que no constan vacantes. Por todo ello es necesario confirmar la sentencia dictada, sin perjuicio de que se mantenga vigente su derecho al reingreso en caso de producción de vacantes, en los términos del Convenio Colectivo de la empresa.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Braulio frente a la Sentencia de fecha 26 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Barcelona , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.