Sentencia Social Nº 742/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 16/2006 de 23 de Octubre de 2006

Encabezamiento

DEM 0000016/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Demanda número: 16/2006

Sentencia número: 742/06

Mª P.Z.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSE PARIS MARIN

En la Villa de Madrid, a 23 de octubre de dos mil seis. Habiendo visto los presentes autos,

seguidos entre partes en la modalidad procesal de impugnación de convenios colectivos, la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DE SM EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En la demanda registrada con el nº 16/2006, interpuesta como parte actora por la Confederación de Madrid y Castilla La Mancha de la Confederación General del Trabajo (CGT) , representada y asistida por el letrado Don Víctor Manuel Santos Valdivia, contra Gestevisión Telecinco S.A, empresa representada por Don Jose Francisco y asistida por la letrado Doña Raquel Muñiz Ferrer, Sección Sindical de Comisiones Obreras, representada y asistida por la letrado Doña María Dolores Moreno Leiva, Sección Sindical de UGT, representada y asistida por el letrado Don José Antonio Serrano Martinez, Sección Sindical CSIT- UP, representada y asistida por el letrado Don José Ángel Montero Esteso, Comité de Empresa de Gestevisión Telecinco S.A representado por su Presidenta Doña Monserrat Yañez Cornejo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, proceso en el que ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 26 de julio del presente año se presentó en las Oficinas de Registro de este Tribunal demanda por la Confederación de Madrid y Castilla- La Mancha de la Confederación General del Trabajo (C.G.T.), que tuvo entrada en la Secretaría de esta Sección 1ª el día 27 del mismo mes, y cuyo petitum dice así: « tras el cual dicte Sentencia por la que:

-Se declare nulo y sin efecto el párrafo segundo y último del art. 2.1 del VII Convenio Colectivo de GESTEVISIÓN TELECINCO S.A. 2005-2007 , por vulnerar los principios de no discriminación.

-Se declare nulo y sin efecto, por ser contrario a derecho, la totalidad del art.. 27.6.f).2) del VII Convenio Colectivo de GESTEVISIÓN TELECINCO S.A. 2005-2007 .

-Se condene a los codemandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones".

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, y tras una suspensión , producida concretamente en 20 de septiembre de 2006, se amplió la demanda por escrito presentado el 22-9-2006, completándola contra el Comité de Empresa de Gestevisión Telecinco S.A., aclarando la segunda petición del suplico de la demanda, quedando redactada del siguiente modo: "Se declare nulo y sin efecto, por conculcar la legalidad vigente, la totalidad del art. 27.6 del VII Convenio Colectivo de GESTEVISIÓN TELECINCO S.A . o, en su defecto, se declare la nulidad de los apartados 2a), 2b), 2c) y 2d) del artículo 27.6.F ) del citado texto convencional.". Se terminó señalando la audiencia del 11 de octubre de 2006 para la celebración del oportuno acto de juicio, que tuvo lugar con el resultado que consta reflejado en el acta que, al efecto, se practicó , en el que la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, a la que se opuso GESTEVISIÓN TELECINCO S.A, solicitando las secciones sindicales codemandadas una sentencia ajustada a Derecho, practicándose en ese acto las pruebas que, propuestas por las partes asistentes, SS. SSª Ilmas. estimaron pertinentes. A continuación y en trámite de conclusiones, las partes elevaron a definitivas sus peticiones, quedando el juicio concluso y visto para sentencia, momento en que el Ministerio Fiscal informó favorablemente a la estimación de la demanda.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS.

PRIMERO. En Resolución de 7 de marzo de 2006, la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo y Mujer de la Comunidad Autónoma de Madrid acordó en relación con el Convenio impugnado, SÉPTIMO CONVENIO COLECTIVO "GESTEVISIÓN TELECINCO, SOCIEDAD ANÓNIMA" 2005-2007 : «1º .-Inscribir dicho Convenio, en el Registro Especial de Convenios Colectivos de esta Dirección, y proceder al correspondiente depósito en este Organismo. 2º.-Disponer la publicación del presente Anexo, obligatoria y gratuita, en el "Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid"», diario en el que, finalmente, fue publicado en 20 de de abril de ese mismo año, como suplemento al número 93, siendo la vigencia convenida la del día siguiente a su publicación hasta el 31 de diciembre de 2007, salvo las materias en las que se fije una duración diferente.

SEGUNDO. El 21-2-2006, reunida la Comisión negociadora, por mayoría de cada una de las partes, acordó aprobar el texto articulado del SÉPTIMO CONVENIO COLECTIVO "GESTEVISIÓN TELECINCO, SOCIEDAD ANÓNIMA" 2005-2007, que consta de 55 artículos, 3 disposiciones adicionales y 7 anexos.

TERCERO. El párrafo segundo y último del art. 2.1 del SÉPTIMO CONVENIO COLECTIVO "GESTEVISIÓN TELECINCO, SOCIEDAD ANÓNIMA" 2005-2007 , dispone lo siguiente:

" No se aplicarán los efectos del presente convenio a las relaciones extinguidas con anterioridad a la entrada en vigor del mismo".

CUARTO. Por escrito de fecha 18-3-2006 la representación de la Sección Sindical de CGT en Gestevisión Telecinco puso en conocimiento de la Dirección General de Trabajo de la Comunidad Autónoma de Madrid existían indicios de de falta de legalidad del párrafo segundo y último del art. 2.1 del VII Convenio, solicitando por ello su anulación. (folio 91 ).

QUINTO. Existen trabajadores que reclamaron de la patronal los atrasos por incrementos salariales previstos en el VII Convenio que no los han percibido al invocar la empresa en su contra el párrafo segundo y último del art. 2.1 del mismo.

SEXTO. El art. 22 del reiteradamente citado SÉPTIMO CONVENIO COLECTIVO "GESTEVISIÓN TELECINCO, SOCIEDAD ANÓNIMA" 2005-2007 pacta los incrementos de los conceptos salariales durante el tiempo de vigencia del mismo retrotrayendo la fecha de sus efectos al 01-01-2005.

SÉPTIMO. El 01-01-1998 la representación empresarial llegó a un Acuerdo con el Comité de Empresa de Gestevisión Telecinco sobre el denominado complemento de programas en el marco de búsqueda de fórmulas que permitan, dentro del más estricto respeto a la legalidad y a los legítimos derechos de los trabajadores, una organización y retribución del trabajo acorde con las singularidades propias de los colectivos a los que se refiere. (Folio 120).

OCTAVO. El art. 27.6 del VII Convenio de reiterada cita regula el denominado complemento salarial de programas, áreas de producción y realización, para las categorías profesionales, opción, adscripción, cuantía y condiciones de incompatibilidad que refiere, compensando hasta un domingo trabajado al mes, computándose 16 horas a los efectos contemplados por cada categoría / nivel de cada opción, así mismo compensa los festivos trabajados con un día libre, computándose, además el número de horas trabajadas a los efectos contemplados para cada categoría / nivel de cada opción, regulándose el exceso de horario, de hasta 260 horas y 180 sobre la jornada anual, y de 130 horas de exceso sobre la jornada semestral contemplada en Convenio, con la correspondiente compensación económica según categoría. Damos aquí íntegramente por reproducido el art. 27.6 del VII Convenio unido al ramo de prueba de la empresa. (Folios 104 a 107 ).

Fundamentos

PRIMERO.- Como elementos de convicción de dónde hemos obtenido la narración fáctica, hemos de señalar que ésta deriva de los diversos documentos aportados por las partes y que obran a los folios a que hacen mención los diferentes ordinales del relato histórico, y el ordinal quinto del interrogatorio de la Presidenta del Comité de Empresa.

SEGUNDO.- No habiéndose planteado ninguna excepción de índole procesal por los codemandados estamos es disposición de abordar el examen de las diversas denuncias de ilegalidad que el Sindicato demandante atribuye al Convenio Colectivo de la empresa demandada.

La línea argumental del sindicato CGT con relación a la ilegalidad del párrafo segundo y último del art. 2.1 del SÉPTIMO CONVENIO COLECTIVO "GESTEVISIÓN TELECINCO, SOCIEDAD ANÓNIMA" 2005-2007 , es que con ello se excluye a todos los trabajadores, tanto de empresas de trabajo temporal como de la propia plantilla de Telecinco, que vieran extinguidos sus contratos con anterioridad a la entada en vigor del mismo, lo cual es tanto como afirmar cualquier efecto retroactivo, incluyendo a los salariales, no serían de aplicación a los trabajadores que ya no pertenecieran a la plantilla de la empresa, contrariando así la doctrina jurisprudencial sobre el particular, por suponer un evidente trato discriminatorio.

Para la empresa demandada, sin embargo, el art. 2.1 último párrafo del Convenio no debe declararse nulo por no conculcar la legalidad vigente, partiendo, en primer lugar, de la libertad negocial de las partes firmantes del Convenio Colectivo, pues aunque éste debe respetar las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y la no discriminación, ello es que ha de matizarse en el contexto de las relaciones privadas en que se incardina haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad. En segundo término, afirma, la redacción del citado art. 2 , en el extremo que aquí interesa, es perfectamente lógica y acompasada a la legalidad en la medida que si el Convenio fuera de aplicación a todos los trabajadores que han visto extinguido el contrato de trabajo se llegaría "al absurdo" de que cualquier ex - empleado podría reclamar desde las becas que concede Telecinco de conformidad a lo establecido en el art. 38 del Convenio hasta, incluso, el seguro colectivo referido en el art. 34 o el anticipo especial del art. 36. En definitiva, el Convenio es de aplicación a los trabajadores que en el momento de su entrada en vigor prestan servicios en la empresa, conclusión a la que forzosamente se llega atendiendo a lo ordenado en el Estatuto de los Trabajadores por su art. 82.3 : "Los convenios....obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia" , y 83.1: "Los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden". La legalidad del artículo cuestionado por el Sindicato iría igualmente en contra del art. 86.1 del ET que permite pueden pactarse distintos periodos de vigencia para cada materia o grupo homogéneo de materias dentro del mismo Convenio, por lo que si el aquí impugnado en el art. 22 retrotrae los efectos económicos en materia retributiva al 1-1-2005 la regla general ha de ser que el ámbito personal en materia salarial comprenda a todos los empleados que a esa data prestaban servicios para la empresa, aunque sus contratos de trabajo se hubieran extinguido antes de la publicación del Convenio.

La Sala, por unanimidad, no comparte el alegato de la empresa, que deviene estólido, y no sólo por no ser acorde a la doctrina jurisprudencial a que más adelante haremos mención , sino por que ni tan siquiera es coherente a sus propios actos.

Obviamente, la libertad negocial no es omnímoda , sino que lo ha de ser dentro del "respeto a las leyes", por así exigirlo nítidamente el art. 85.1 del Estatuto de los Trabajadores , sin implicar restricciones a los derechos y libertades de los trabajadores plasmados actualmente en la Constitución y en el propio Estatuto. Entre los límites a la libertad negocial están los de respetar los mínimos de derecho necesario (art. 3.1.c ET ), las cláusulas gravemente lesivas para terceros, (art. 163 LPL ) y el principio de no discriminación, siendo en este orden de cosas muy revelador el art. 4. 2 c y 17.1, ambos del ET , disponiendo el último de los citados: "Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad o favorables o adversas en el empleo, así como en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo por circunstancias de sexo, origen, incluido el racial o étnico, estado civil, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos, vínculos de parentesco con otros trabajadores en la empresa y lengua dentro del Estado español." Repárese, en este orden de cosas, la importancia que viene cobrando en la jurisprudencia la discriminación en los Convenios en razón, por ejemplo, de la doble escala salarial, o exclusión de los trabajadores temporales.

El ámbito personal del Convenio Colectivo deviene esencial por que con ello queda delimitado el conjunto de sujetos concernidos y sometidos por el acuerdo, grupos y categorías profesionales cuyas relaciones laborales van a quedar reguladas por su parte normativa, y aun cuando las partes negociadoras lo fijan libremente, insistimos, ello ha de ser dentro del respeto a la legalidad y a los derechos fundamentales e indisponibles de los trabajadores. La STS de 22-7-1997, (Sala de lo Social en el rec. 178/1997 ) tuvo ocasión de pronunciarse sobre la cuestión que ahora se somete a nuestra consideración, esto es, si es legal o no una cláusula que excluya de efecto retroactivo a determinados trabajadores con fundamento en que la extinción de sus contratos de trabajo se hubiera producido con anterioridad a la fecha de la firma del convenio, no obstante haber prestado sus servicios en dicha etapa, (la única diferencia es que en nuestro caso hay que sustituir fecha de la firma del convenio por fecha de entrada en vigor) concluyendo suponía una evidente discriminación respecto de sus compañeros de trabajo que en tal momento tenían contratos en vigor; discriminación carente de justificación objetiva y razonable, que contraviene lo dispuesto en los artículos 14 de la Constitución y 4-2-c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores.

El propio Tribunal Central de Trabajo, último grado jurisdiccional en materia de conflictos colectivos antes de la entrada en vigor del Texto Articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 27-4-1990, había establecido (S. 15-7-1987 ) que los efectos retroactivos de los salarios fijados en convenio colectivo no pueden condicionarse a situaciones como puede ser la permanencia de los trabajadores en la empresa.

En esta misma dirección la sentencia de 23-11-1991 de la Sala de lo Social del TS , examinando el recurso de casación nº 2443/1991, argumentaba los Convenios Colectivos, como se desprende de lo que disponen el art. 37-1 de la Constitución Española y el art. 82 del Estatuto de los Trabajadores , obligan a todos los trabajadores y empresarios comprendidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia, debiendo de tenerse en cuenta que los mismos tienen «el ámbito de aplicación que las partes acuerdan» (art. 83-1 del Estatuto ) y que su duración y extensión temporal será la que fijen tales partes negociadoras, como se infiere del art. 86-1. Esto implica que, en cada Convenio Colectivo concreto, para determinar cuáles y quiénes son los trabajadores afectados por el mismo, tanto en lo que respecta a las empresas o centros de trabajo en que prestan servicio, como en cuanto al ámbito temporal de su relación laboral, hay que atender esencialmente a lo que establecen las disposiciones específicas. Se resalta que el momento de la puesta en observancia de un convenio colectivo no es necesariamente único y el mismo para todas sus normas, sino que se admite plenamente que distintas materias o partes de un mismo convenio entren en vigor en diferentes fechas; así lo proclama, con toda nitidez, el art. 86-1 del Estatuto de los Trabajadores al afirmar que pueden «pactarse distintos períodos de vigencia para cada materia o grupo homogéneo de materias dentro del mismo convenio». Por ello es evidente, razonaba, que, si los preceptos de los convenios de autos relativos a los efectos económicos, es decir los que regulan la materia retributiva o salarial, iniciaron su vigencia en una determinada fecha , la regla general obliga necesariamente a concluir que, en lo que concierne a esta materia salarial, el ámbito personal de todos esos convenios comprende a todos los empleados que en esa fecha estaban prestando servicios para los organismos referidos, aunque sus contratos de trabajo se hubiesen extinguido antes de la publicación de aquéllos.

Reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias de 26 de abril de 1.990 y 31 de mayo de 1.993 ) así como de la Sala de lo Social del TS (sentencias de 27 de noviembre de 1.991 , 28 de enero de 1.993 y 22 de enero de 1.996 ) configura como rasgos esenciales en relación con el principio de no discriminación y de igualdad ante la ley en materia retributiva los siguientes:

1º.- No es contrario al principio de igualdad la regulación diferente de condiciones de trabajo si va referida a distintas actividades laborales o profesionales y responde a las peculiaridades de cada una de ellas.

2º.- El principio de igualdad proclamado en el artículo 14 de la Constitución EDL 1978/3879 impide que se puedan establecer diferencias de trato arbitrarias o irrazonables entre situaciones iguales o equiparables y, muy especialmente en caso de identidad de trabajo.

3º.- Las diferencias de trato en las condiciones de trabajo establecidas en Convenio Colectivo deben ser razonables de acuerdo con los valores e intereses que deben tenerse en cuenta en este ámbito de la vida social, entre las que figuran la clase de trabajo prestado, el rendimiento del mismo, la capacidad económica de la empresa, la fuerza contractual o capacidad negociadora de los contratantes, coste de vida, etcétera. El trato diferenciado para que no sea signo de discriminación, debe responder a razones objetivas y suficientemente justificadas, de tal manera que a un trabajo de igual valor debe corresponder una retribución, al menos en el nivel básico y abstracción hecha de algunos complementos como la antigüedad, igual para todos los supuestos. Este principio de salario igual por un trabajo de igual valor en la misma operación y en la misma empresa se recoge también en el Convenio 107 de la O.I.T.

Conforme proclama la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2004 , dictada en función unificadora : «En primer término, esta Sala ha dicho en numerosas ocasiones que no cabe identificar el principio constitucional de igualdad, con la proscripción de la discriminación, aunque uno y otra tengan su sede en el artículo 14 de la Constitución . Así lo recuerda la sentencia de esta Sala de 17 de mayo de 2000 , donde en síntesis, se afirma que: "Cuando se identifican igualdad y no discriminación se están confundiendo dos principios constitucionales, que, aunque relacionados, presentan diferencias significativas, como ha establecido con reiteración la doctrina constitucional y la de esta Sala. En este sentido las sentencias de 17 de octubre de 1990 y 23 de septiembre de 1993 señalan que el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la Ley y en la aplicación de la Ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado"», agregando a renglón seguido que: «No toda diferencia de trato irrazonable o no justificada constituye una discriminación en el sentido que este término tiene en artículos 14 de la Constitución Española y 4.2.c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores . La discriminación consiste, como ya se ha anticipado, en utilizar un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento y provoca una reacción más amplia, porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de los valores constitucionales en que se funda la convivencia en una sociedad democrática y pluralista. El carácter temporal de la relación laboral -que era la circunstancia contemplada por la sentencia que reseñamos, pero igual puede predicarse de la condición de fijo en la empresa que es la que utiliza el Convenio impugnado- podrá ser un factor que no justifique un tratamiento diferente en la fijación de determinadas condiciones de trabajo, pero no constituye un factor de discriminación en el sentido precisado, pues no se encuentra enumerado en la relación del artículo 14 de la Constitución Española -nacimiento, sexo, raza, convicciones ideológicas y religión-, ni en las ampliaciones de los artículos 4.2.c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores -estado civil, edad, condición social, afiliación sindical, lengua, parentesco y minusvalías- y tampoco puede incluirse en la referencia final del último inciso del artículo 14 de la Constitución Española -cualquier otra condición o circunstancia personal o social-, porque, pese a su aparente amplitud, ha de entenderse referida a condiciones que guarden analogía con las específicamente enumeradas en el artículo 14 de la Constitución Española y es claro que esta analogía no concurre en este caso».

Dicho esto, no estará de más recordar ahora la doctrina jurisprudencial sobre la eventual lesión del principio constitucional de igualdad en materia salarial cuando no existen motivos objetivos y razonables que justifiquen la existencia de tal diferenciación. Pues bien, la misma sentencia de la Sala Cuarta del Alto Tribunal antes transcrita en parte proclama en este punto que: «En relación con el principio de igualdad en materia retributiva, entre las muchas sentencias del Tribunal Constitucional, cabe citar la 2/1998, de 12 de enero ), en la que se afirma, en lo que aquí es aplicable, lo siguiente: A) El art. 14 de la CE no impone en el ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito del principio de la autonomía de la voluntad deja un margen en el que el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario, en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa, puede libremente disponer la retribución del trabajador, respetando los mínimos legales o convencionales. En la medida pues, en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio, por incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o el Estatuto de los Trabajadores , no puede considerarse como vulneradora del principio de igualdad. B) El Convenio Colectivo, aunque ha de respetar ciertamente las exigencias indeclinables del derecho a la igualdad y la no discriminación, ésta no puede tener aquí el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas, en el que el Convenio Colectivo se incardina, los derechos fundamentales y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolo compatible con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad (SSTC 177/1988 , 171/1989 , 28/1992 , entre otras)". A esos dos rasgos esenciales que el Tribunal Constitucional destaca en la sentencia citada y que han sido asumidos por la Sala IV en múltiples sentencias (entre otras, en las de 16 de febrero de 1987 , 31 de julio y 27 de noviembre de 1991 , 28 de enero , 28 de septiembre y 14 de octubre de 1993, 11 de octubre de 1994, 22 de enero de 1996, 22 de julio de 1997, 2 de octubre de 1998 , y 17 de mayo de 2000), cabe añadir los siguientes, igualmente recogidos por esta Sala (sentencias de 22 de enero de 1996 , 18 de diciembre de 1997 y 6 de julio de 2000 : 1º) La desigualdad con relevancia constitucional viene determinada por la introducción de diferencias carentes de una justificación objetiva y razonable entre situaciones que pueden considerarse iguales, 2º) El Convenio Colectivo, aunque surgido de la autonomía colectiva, tiene en nuestro ordenamiento valor normativo y eficacia general, de forma que se inserta en el sistema de fuentes y en este sentido es equivalente a un instrumento público de regulación. De ahí que las diferencias de trato en las condiciones de trabajo establecidas en Convenio Colectivo hayan de ser razonables, de acuerdo con los valores e intereses que deben tenerse en cuenta en este ámbito de la vida social. 3º) No es contraria por tanto a dicho principio, la regulación diferente en Convenio Colectivo de condiciones de trabajo si va referida a distintas actividades y responde a las peculiaridades de cada una de ellas y las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción son adecuadas y proporcionadas. 4º) Establecer una diferencia de retribución por razón de un dato tan inconsistente a tal fin cual es la fecha de la contratación rompiendo el equilibrio de la relación entre retribución y trabajo respecto de determinados trabajadores quiebra el principio de igualdad, si no existe una justificación suficiente que dé razón de esta desigualdad».

Así las cosas, en el concreto sometido a la consideración de esta Sección 1ª de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, no entendemos justificado, ni razonable, ni en justicia respetuoso con el principio constitucional de no discriminación la redacción de párrafo segundo y último del art. 2.1 del SÉPTIMO CONVENIO COLECTIVO "GESTEVISIÓN TELECINCO, SOCIEDAD ANÓNIMA" 2005-2007 , cuando dispone que: " No se aplicarán los efectos del presente convenio a las relaciones extinguidas con anterioridad a la entrada en vigor del mismo". En efecto, de facto, se está produciendo ya (hecho probado quinto) una diferenciación a la baja en el salario de los trabajadores que han prestado sus servicios por cuenta de la empresa en todo o parte del ínterin comprendido entre el 1-1-2005 al 20-4-2006, extinguiendo sus contratos de contratos antes de la entrada en vigor del Convenio, el 21-4-2006 , a los que se niega el beneficio de la retroactividad de los incrementos salariales a que se refiere el art. 22 del Convenio , y la situación de aquellos otros trabajadores que, realizando idéntico trabajo y con la misma categoría, en el mismo periodo, a fecha 21-4-2006, mantienen vivo su vínculo contractual, los cuales sí se están beneficiando de los incrementos , rompiéndose por tanto el equilibrio y paradigma de que a un mismo tipo de trabajo corresponde igual salario. Y no se nos diga que la diferenciación, a todas luces injustificada, se salva con la retroactividad a fecha 1-1-2005, pues lo relevante es el ámbito personal del Convenio, que marca a quiénes se aplica en su relación laboral la parte normativa del mismo, y se ha excluido a los que tienen extinguido el contrato a la fecha de entrada en vigor. Que esto es así lo demuestran los actos propios de la empresa que ha negado a los trabajadores con contrato extinguido a fecha 21-4-2006 los atrasos por incrementos salariales previstos en el art. 22 al invocar en su contra el párrafo segundo y último del art. 2.1 del mismo. Es evidente, en su virtud, que si bien como principio general los Convenios Colectivos son de aplicación a los trabajadores que en el momento de su entrada en vigor mantengan vivos sus contratos de trabajos ello encuentra límite en los incrementos salariales que, con efecto retroactivo, hayan establecido respecto de quienes hayan trabajado en el periodo retroactivo afectado, ya que otra cosa supone discriminarles. Por lo expuesto, ha declararse nulo y sin efecto el párrafo segundo y último del art. 2.1 del VII Convenio Colectivo de GESTEVISIÓN TELECINCO S.A. 2005-2007 , por vulnerar el principio de no discriminación.

SEGUNDO.- La parte actora sostiene que el art. 27.6 del Convenio cuestionado debe considerarse nulo por contravenir la doctrina según la cual devienen nulas las cláusulas por las que se pacta una compensación económica por el exceso de la jornada que pudiera realizar cada trabajador, al suponer una renuncia prohibida de sus derechos, sobrepasando el máximo legal de 80 horas extraordinarias al año permitidas por el artículo 35 del ET .

Pero en este punto la tesis del sindicato demandante no puede alcanzar éxito. Y es que, en efecto, con el art. 27.2 no se está pactando realizar más de 80 horas extraordinarias, pues el exceso horario de 180, 130 o 260 horas no quiere decir que se hayan trabajado de manera real y efectiva sobre el máximo legal en cómputo anual o semestral. Así, el complemento salarial por trabajar hasta un domingo al mes computa 16 horas para cada categoría o nivel, y ello con independencia del número de horas realizadas. Si, por ejemplo, se trabaja en domingo 6 horas, jornada media normal, se le computan 16 a efectos de pagar el complemento, y los festivos trabajados se compensan con un día libre, computándose, además, el número de horas trabajadas a los efectos contemplados por cada categoría o nivel. Quiere esto decir que, pese a compensarse con un día libre, la empresa las computa a efectos del pago del complemento cuando, según el art. 35.2 ET , ya no se deberían tener en cuenta las horas trabajadas, a los efectos de las 80 horas extras máximas anuales. Es evidente, en su consecuencia, tales excesos horarios son ficticios o de cómputo teórico y sirven para cuantificar económicamente el complemento de programas. Y es que, aun trabajándose al año el máximo permitido por el Convenio para el devengo del plus de programas de un domingo por mes, y calculando la jornada media de trabajo en domingo en 6, 5 horas, (folios 147 al 54 de autos) pues el número de horas trabajadas en domingo por los trabajadores que tienen asignado el complemento es fluctuante, el exceso para el cómputo sería de 192 horas, aunque las que deben ser consideradas legalmente como extras no llegarían al máximo de 80 anuales. Y si además se suma a ello el trabajo en días festivos, que se compensan con un día libre por cada festivo trabajado, y que conforme al Estatuto de los Trabajadores (art. 35.2 ) no se computan para determinar si se ha sobrepasado el máximo legal precisamente por compensarse con los correspondientes descansos, llegamos a la conclusión de que no se ha demostrado que la patronal esté utilizando de manera torticera, fraudulenta o ilegal el complemento de programas para superar jornadas máximas con cómputo de horas extraordinarias. El hecho de que artículo 27 del Convenio , cuya impugnación se pretende, no haya incluido en su redacción que no se sobrepasará el máximo de horas permitidas legalmente como extraordinarias no quiere decir esté incumpliendo la normativa imperativa, no disponible e irrenunciable para los trabajadores que marca el Estatuto, en cuanto que los Convenios Colectivos no tienen por qué reproducir aspectos meramente normativos del Estatuto y cuyos mínimos de derecho necesario se entiende han de respetar.

Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial de la demanda.

TERCERO.- Conforme a lo previsto en los artículos 53 y siguientes, y 204.1º de la Ley de Procedimiento Laboral , así como en atención a lo establecido en los artículos 248.4, 265, 266.1, 270, 271 y 279.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , notifíquese la presente resolución -que es inmediatamente ejecutiva- a las partes, así como al Ministerio Fiscal; háganse a las partes las advertencias legales en orden a la posibilidad de interponer contra la misma recurso de casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo; y expídase testimonio de esta sentencia para su constancia en autos, uniéndose por su orden el original de la misma al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala, dejando debida constancia de todo ello en los Libros correspondientes.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al comienzo de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Estimamos en parte la demanda rectora de autos, promovida por CONFEDERACIÓN DE MADRID Y CASTILLA LA MANCHA contra la empresa Gestevisión Telecinco S.A, Sección Sindical de Comisiones Obreras, Sección Sindical de UGT, Sección Sindical CSIT- UP, y Comité de Empresa de Gestevisión Telecinco, , siendo también parte el Ministerio Fiscal, en materia de impugnación de convenio colectivo y, en su consecuencia, debemos declarar y declaramos la nulidad del párrafo segundo y último del art. 2.1 del VII Convenio Colectivo de GESTEVISIÓN TELECINCO S.A. 2005-2007 , publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid nº 93 correspondiente al 20-4- 2006, por mor de la Resolución de la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo y Mujer de 7 de marzo anterior, quedando facultadas las partes negociadoras de dicha norma convencional para instar de la otra la inmediata renegociación del Convenio Colectivo en cuestión, condenando a todos los codemandados a estar y pasar por estas declaraciones, así como por todas las consecuencias que de las mismas se derivan, a quienes debemos absolver y absolvemos del resto de pedimentos deducidos en su contra en la demanda.

Notifíquese esta resolución judicial a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, así como a la Dirección General de Trabajo de la Consejería de Empleo y Mujer de esta Comunidad, haciéndoles saber a aquéllos que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que se preparará por escrito ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 206, 227 y 228 de la Ley Procesal Laboral , debiendo si fuera la empresa quien recurre constituir el depósito de 300, 51 euros, lo que deberá efectuar ante dicha Sala del Tribunal Supremo al tiempo de personarse, haciéndolo en su cuenta núm. 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal núm. 1006, sita en la calle Barquillo núm. 49, de Madrid (28004).

Expídase testimonio de la sentencia para su constancia en autos, incorporándose su original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.