Sentencia Social Nº 742/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2679/2006 de 09 de Octubre de 2006

Encabezamiento

RSU 0002679/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00742/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0015593, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0002679 /2006

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: Carlos Antonio , Pedro

Recurrido/s: SAINT ANDREWS SL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 8 de MADRID de DEMANDA 0000753

/2004 DEMANDA 0000753 /2004

Sentencia número: 742/2006 /T/

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilma. Sra. DOÑA M. ROSARIO GARCÍA ALVAREZ

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

__________________________________________________

En Madrid, a nueve de octubre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A:

En el recurso de suplicación número 2679/06 interpuesto por DON Pedro y DON Carlos Antonio , frente al auto dictado por el Juzgado de lo Social número Ocho de los de Madrid, el día 22 de febrero de 2006, en los autos número 753/04, ejecución número 195/04, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DON Pedro y DON Carlos Antonio , por despido, contra SAINT ANDREWS, S.L. y en su día se dictó sentencia que lo declaraba nulo, en cuya fase de ejecución se ha dictado el auto que ahora se recurre, que, desestimando recurso de reposición, confirma el dictado el día 12 de enero de 2006 que acordaba declarar extinguida la relación laboral entre D. Pedro y D. Carlos Antonio y la empresa Saint Andrews con efectos de 12 de enero de 2006, condenando a la empresa al pago a D. Pedro de la cantidad de 42.510,95 euros y a D. Carlos Antonio de la cantidad de 39.741,60 euros.

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- Con fecha 22 de noviembre de 2004 se dictó sentencia en el proceso de referencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda formulada por D. Pedro y D. Carlos Antonio en materia de despido contra la empresa Saint Andrews, S.L. DEBO DECLARAR Y DECLARO nulo el despido operado con efectos de 7.7.2004, condenando al referido demandado a estar y pasar por tal declaración y a que readmita inmediatamente a D. Pedro y a D. Carlos Antonio en su puesto de trabajo, con abono de los salarios correspondientes a los días que median entre la fecha del despido 7.7.2004 y aquel en que la readmisión tenga lugar, a razón de 77,456 euros diarios para D. Pedro y de 69,50 euros diarios para D. Carlos Antonio ". Dicha sentencia fue confirmada por sentencia de 21 de julio de 2005 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Los hechos que en dicha sentencia se declararon probados fueron los que se relatan a los folios 679, 680, 681 y 682 de autos, que se tienen por reproducidos.

TERCERO.- La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid fue notificada a la empresa Saint Andrews, S.L. con fecha de 12 de septiembre de 2005 deviniendo firme.

CUARTO.- la empresa Saint Andrews, S.L. no ha readmitido a D. Pedro , ni a D. Carlos Antonio manifestándoles su intención de cerrar y que no procedían a su readmisión al plantearse presentar concurso de acreedores."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por los ejecutantes, con intervención del Letrado DON JUAN ALBERTO FERÁNDEZ ESTEBAN, habiendo sido impugnado de contrario por el Letrado DON JUAN CARLOS SEGOVIA USANDIZAGA, en representación de la ejecutada. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa interesan los recurrentes que se admita documento que acompañan con el escrito de recurso, consistente en una factura por un café que el Letrado firmante se tomó en el local de negocio de la empresa demandada el día 4 de abril de 2006, acreditando que la empresa continúan con su actividad normal y habitual.

No ha lugar a la admisión interesada, al tratarse de una prueba extemporánea ya que, en su caso, debió de aportar los documentos acreditativos de la subsistencia de la actividad y permanencia del negocio abierto al público, en el acto de la comparecencia ante el Juzgado, el 12 de enero de 2006, sin que conste obstáculo alguno que impidiera al Letrado o a los propios demandantes, tomar café ese día o los anteriores y obtener idéntico justificante, por lo que no nos encontramos ante ninguno de los extraordinarios supuestos prevenidos en el artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral.

SEGUNDO.- Sin cita de amparo procesal interesan los recurrentes que se añada al hecho probado cuarto lo siguiente:

"La empresa en la actualidad continúa con su normal actividad comercial, contradiciendo sus alegaciones en la comparecencia de 22 de enero de 2005."

No se basan para ello en ningún documento o pericial, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , no ha lugar a la revisión interesada.

SEGUNDO.- Finalmente, denuncian los recurrentes la infracción del artículo 284 de la Ley de Procedimiento Laboral , razonando que, si la empresa no ha cerrado, no puede resolverse el contrato; así como la vulneración de los artículos 279.2 y 110 de dicha Ley procesal y 56 del Estatuto de los Trabajadores , por considerar que se ha de indemnizar a los trabajadores, además de en los salarios de tramitación, en 45 días de salario por año y una indemnización adicional de hasta 15 días de salario por año, fijándose ésta y aquellos en el auto impugnado, pero no la indemnización de 45 días por año, por lo que se presentó escrito solicitando la aclaración de la sentencia, que no se atendió, concluyendo con la solicitud de que se anule la resolución impugnada requiriendo a la empresa para que les reintegre en sus puestos de trabajo y, subsidiariamente, se la condene a abonarles la cantidad de 113.453,67 euros para Don Pedro y 88.703 euros para Don Carlos Antonio , manteniendo inalterados los demás pronunciamientos del auto.

No se ha desvirtuado la apreciación de la Juzgadora a quo respecto del cierre de la empresa, por lo que a ella ha de estarse, manteniendo la resolución del contrato.

En cuanto a las indemnizaciones, resulta claramente, tanto del auto de 12 de enero de 2006 , como del que aquí se recurre, que no se ha condenado a la empresa al pago de una indemnización adicional, sino al de una indemnización de 45 días de salario por año, si bien considerando como antigüedad la de 20 de febrero de 2004 y no la que postulan los recurrentes del año 1974 para el Sr. Pedro y de 1977 para el Sr. Carlos Antonio .

Para discernir la discrepancia suscitada hemos de acudir al relato de probados de la sentencia firme dictada en este procedimiento, en el que consta lo siguiente:

1º) El Sr. Pedro ingresó en la empresa como barman el día 1 de enero de 1974

2º) El Sr. Carlos Antonio ingresó, con la categoría de jefe de sala, el día 1 de octubre de 1977.

3º) Ambos, con fecha 20 de junio de 1996, adquirieron la condición de administradores de la empresa, tras adquirir el 12,50% del capital social cada uno de ellos, ostentando ambos cargos de Consejero Delegado y Secretario, cesando en los mismos con fecha 19 de febrero de 2004 en que se modificó el sistema de administración, nombrándose administrador único a otra persona.

4º) Con fecha 20 de febrero de 2004, reanudan su prestación de servicio para la empresa, con las mismas categorías iniciales de barman y jefe de sala, respectivamente, hasta la fecha en que fueron despedidos.

Al respecto es de aplicación al mismo la doctrina de esta Sala, plasmada entre otras, en las sentencias de fecha 17 de enero y 31 de octubre de 2000 , que al resolver un supuesto idéntico señalan lo siguiente:

"Para decidir el motivo debemos partir de la doctrina general que cita el Juez a quo, de exclusión de una relación directiva híbrida, laboral y mercantil a la vez, y que la sentencia de este Tribunal de 23.7.97 entre otras, fundamenta - en la línea de la jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencia de 9.6.97, 22.12.94 ... etc.)- en la "indiferenciación funcional" entre el alto cargo laboral y el consejero delegado, que obliga a acudir a la naturaleza del vínculo preeminente.

Ahora bien, este criterio sólo puede aplicarse automáticamente cuando la simetría directiva sea, jurídicamente, perfecta, excluyéndose aquellos supuestos en los que la relación mercantil no colme el ámbito directivo de la relación laboral, por ser representativamente defectiva, supuestos en los que resulta de aplicación la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, sentada en Unificación de Doctrina, en las sentencias de 15 de noviembre de 1990, 3 de junio de 1991, 27 de enero de 1992, 14 de junio y 19 de octubre de 1994, 22 de diciembre de 1999, 29 y 30 de enero de 1997, 14 de abril de 1997, 11 de noviembre de 1997 y 20 de octubre de 1998 , de que prevalece el carácter de ajeneidad cuando el administrador societario no es titular del 50 % de las acciones, y destacándose en las sentencias aludidas que "la inclusión o exclusión del trabajador -socio- gestor de una sociedad dotada de personalidad jurídica, de la esfera laboral, depende de la verdadera naturaleza del vinculo y de la posición y actividad que, concretamente, realice la persona en el seno de la sociedad.

Y ello ha de determinarse en cada caso concreto atendiendo a las dimensiones de la empresa, a la configuración de su órgano de administración, a la composición del capital social y a las funciones desempeñadas por el directivo, para evitar que se suscriban contratos laborales de alta dirección con aquellas personas que estimen conveniente, y desvirtuar la naturaleza de tal contratación, en contra de la buena fe que ha de presidirla, con sólo nombrar vocal del Consejo de Administración al contratado, aun cuando su participación en este órgano sea contemplativa o técnica, utilizando así, abusivamente la doctrina jurisprudencial de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de considerar nulas las cláusulas preparadas por los propios administradores, que prevean remuneraciones para el caso de ser removidos de sus cargos, por ser ello, según declara la sentencia de 30 de diciembre de 1992, contrario al anterior articulo 74 de la derogada Ley de Sociedades Anónimas , cuyo tenor es similar al del correspondiente artículo de la vigente Ley, reiterando dicha doctrina las sentencias del Alto Tribunal de 26 de marzo de 1996 y 31 de julio de 1997 . Estas dos líneas empíricas responden a un criterio general de ponderación de dos principios: el de exclusión de la redundancia relacional, cuando la única relación jurídica real es susceptible de dos calificaciones jurídicas y el de la separación de las cuestiones formales -competencia- y materiales -validez de la cláusula paccional-.

Así, como dice nuestra sentencia de 21.12.99 , para declarar la incompetencia de jurisdicción por exclusión del hibridismo jurídico entre la relación mercantil y laboral se precisa que la "identidad funcional" se origine en todo el "campo" jurídico de la relación, o sea en su estructuración simultánea (sincronía) y en su dinámica sucesiva (diacronía), y por ello en los supuestos en que la diacronía es incompleta, por ejemplo, por accederse al órgano societario de representación, por promoción laboral -o sea desde una relación laboral previa- hemos de entender que con ello se suspéndela relación laboral y no se extingue, salvo pacto expreso en contrario, por la demanda jurídica que va implícita en toda situación de promoción y resultar de aplicación la analogía "iuris" con la situación de excedencia o la "legis" prevista en el artículo 9 del R.D. 1382/95 regulador de la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección, de tal modo que la extinción de la relación societaria activa la laboral suspendida desde la que se accedió a ésta."

En el presente caso, no puede negarse la predominancia del vínculo mercantil de los actores en el período que ostentaron cargos representativos en la Sociedad como Consejeros Delegados o Secretarios del Consejo. En este periodo pues, el vínculo predominante fue el mercantil y las consecuencias de esta "mercantilización" temporal de su relación, derivadas de un proceso de promoción profesional, no han sido previstas por el legislador, pero se han de resolver teniendo en cuenta que "la promoción a través del trabajo" es un derecho reconocido en el art. 35-1 de la Constitución y por lo tanto tutelado por ésta, siendo inadmisible establecer tal promoción como una técnica de degradación laboral, a través de la pérdida del contrato de trabajo. Por ello, como hemos indicado, la relación laboral subyacente quedó en suspenso porque no se pactó expresamente su extinción, a partir del 20 de junio de 1995 y el 20 de febrero de 2004 se reanuda, por lo que la antigüedad a considerar no es ni la postulada por los recurrentes ni la tomada por la Juzgador a quo, sino la suma de ambos periodos, anterior posterior a la relación mercantil, así, para el Sr. Pedro es a la fecha del auto que extingue la relación laboral, 12 de enero de 2006 , de veinticuatro años, cuatro meses y catorce días(veintidós años, cinco meses y veinte días antes y un año, diez meses y veintitrés días después) y para el Sr. Carlos Antonio veinte años, siete meses y veintitrés días (dieciocho años y nueve meses antes y un año, diez meses y veintitrés días después), por lo que, siendo el salario diario del primero de 74,45 euros y el del segundo de 69,60 euros, la indemnización que les corresponde, asciende a 81.671,65 euros (1.097 días) para aquél y 64.658,40 euros (929 días), para éste, prosperando así parcialmente su recurso.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DON Pedro y DON Carlos Antonio , frente al auto dictado por el Juzgado de lo Social número Ocho de los de Madrid, el día 22 de febrero de 2006 , en los autos número 753/04, ejecución número 195/04, en procedimiento por despido seguido frente a SAINT ANDREWS, S.L. y en consecuencia revocamos en parte el mismo, fijando el importe total de la condena, incluyendo indemnización y salarios de tramitación, en 122.916,95 euros para DON Pedro y en 103.216,8 para DON Carlos Antonio .

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral , advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000267906, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.