Sentencia SOCIAL Nº 742/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2776/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
YO
SENT. NÚM. 742/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a 22 de marzo de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2776/17, interpuesto por Baltasar contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERÍA, en fecha 18 de julio de 2017, en Autos núm. 926/16, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Baltasar en reclamación de DESPIDO, contra AGROHERMANOS B Y N SL., PRODUCCIONES AGRICOLAS NOGUERA BRU SL. Y LUS BERENGUEL SL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 18 de julio de 2017, que contenía el siguiente fallo: 'Que debo estimar y estimo la excepción material de caducidad opuesta por la parte demandada.

Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Baltasar , defendido y representado por el Letrado D. Javier Parra Pérez-Aobom, contra las entidades mercantiles LUIS BERENGUEL, S.L.; PRODUCCIONES AGRÍCOLAS NOGUERA BRU, S.L.; y AGROHERMANOS B Y N, S.L., defendidas y representadas por el Letrado D. Juan Antonio Luque Martínez.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, Baltasar , mayor de edad, con NIE número NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001 , ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada: LUIS BERENGUEL, S.L.: a) Durante, al menos, los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2006 (41 días).

b) Durante los meses de enero a junio de 2007 (117 días).

c) Durante los meses de agosto a diciembre de 2007 (86 días).

d) Durante los meses de enero a junio de 2008 (108 días).

e) Durante los meses de septiembre a junio de 2009 (184 días).

f) Durante los meses de noviembre y diciembre de 2009 (33 días).

g) Durante los meses de febrero, marzo, abril, mayo, junio, noviembre y diciembre de 2010 (125 días).

h) Desde el día 1 de enero de 2012 al 27 de junio de 2012 (179 días).

i) Desde el 17 de septiembre de 2012 al 29 de octubre de 2012 (46 días).

j) Desde el 7 de noviembre de 2012 al 14 de agosto de 2013 (278 días).

k) Desde el 19 de septiembre de 2013 al 11 de diciembre de 2013 (84 días). PRODUCCIONES AGRÍCOLAS NOGUERA BRU, S.L.: a) Desde el día 13 de diciembre de 2013 al 7 de julio de 2014 (205 días).

b) Desde el día 9 de octubre de 2014 al 6 de abril de 2015 (16 días).

c) Desde el 28 de abril de 2015 al 22 de julio de 2015 (86 días).

d) Desde el día 9 de noviembre de 2015 al 11 de julio de 2016 (221 días). (doc. nº 4, 4bis, 6 y 11 actor; documental parte demandada) El trabajador ostenta la categoría profesional de Peón Agrícola, habiendo percibido un salario a efectos de despido según convenio colectivo de aplicación por importe de 1,214,72 euros brutos mensuales y de 39,94 euros diarios, con inclusión de prorrata de pagas extras (hechos no controvertidos).



SEGUNDO.- Por la actividad de la empresa demandada resulta de aplicación el Convenio Colectivo de trabajo en el campo de la provincia de Almería para los años 2012 a 2015 (BOP de Almería número 77, de 24 de abril de 2013).



TERCERO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación sindical ni delegado de personal (hecho no controvertido).



CUARTO.- La relación laboral se ha basado en sendos contratos de trabajo de duración determinada celebrados por ambas partes procesales. Así pues, resulta acreditados los siguientes: a) Contrato de duración determinada celebrado el día 5 de noviembre de 2010 que tiene por objeto la ejecución de una obra, consistente en 'Tareas de cultivo hortofructícola'.

b) Contrato de duración determinada celebrado el día 23 de septiembre de 2011 que tiene por objeto la ejecución de una obra, consistente en 'Tareas de cultivo hortofructícola'.

c) Contrato de duración determinada celebrado el día 17 de septiembre de 2012 que tiene por objeto la ejecución de una obra, consistente en 'Tareas de cultivo hortofructícola'.

d) Contrato de duración determinada celebrado el día13 de diciembre de 2013 que tiene por objeto la ejecución de una obra, consistente en 'Tareas de cultivo hortofructícola'.

e) Contrato de duración determinada celebrado el día 3 de diciembre de 2015 que tiene por objeto la ejecución de una obra, consistente en 'Tareas de cultivo hortofructícola'.

(do c. nº 1, 2, 3, 7 y 10 actor)

QUINTO.- Se ha celebrado ante el CMAC el preceptivo acto de conciliación el 30 de septiembre de 2016 con un resultado de intentado SIN AVENENCIA La papeleta de conciliación es de fecha 21 de septiembre de 2016, la cual fue notificada a las demandadas.

(documental que acompaña a la demanda) Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Baltasar , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- El proceso, al que se refiere éste recurso, fue iniciado a instancias de Don Baltasar contra las empresas Agrohermanos B y N SL, Luís Berenguer SL y Producciones Agrícolas Nogueras Bru SL considerando que, en su carácter de fijo discontinuo, se había producido su despido cuando, el día 7 de Septiembre del 2017 se persona en su centro de trabajo, invernadero sito en la localidad de Nijar y se le dice que no hay trabajo para el. Tomando como dies a quo dicha fecha es evidente que no ha transcurrido el plazo de los 20 días hábiles a que se refiere el Art. 59 del ET pero , ello no obstante, el Magistrado entiende que ,en todo caso, el computo de dicho plazo es desde el 11 de Julio del 2016 en que la empresa da de baja al trabajador y deja de explotar el citado invernadero que pasa a serlo por la codemandada Agrohermanos B y N SL.

Las razones del Juzgador de Instancia parten de las premisas: a) De que el trabajador no es fijo discontinuo en las relaciones laborales que ha tenido para con las empresas Luís Berenguer SL y Producciones Agrícolas Nogueras Bru SL pues, de serlo, es claro que ellas estarían obligadas para con el trabajador y su injustificado cese seria despido improcedente. En su FJ 2 dice que es dijo indefinido y por ello cuenta la fecha desde el cese en la empresa de la que dice lo era y para la que trabajaba el 11 de Junio del 2016.

b) Que no hay sucesión de empresas entre la ultima explotadora del invernadero y aquella codemandada, Agrohermanos B y N SL que se ha hecho cargo de la explotación.

Expuesto lo anterior, partiendo de dichas bases y con alguna que otra contradicción sobre la naturaleza del contrato, si existió cese o dimisión etc llega a la conclusión, ultimo de sus fundamentos jurídicos, de que la acción está caducada por lo que, así expresa en el decimoprimero de sus FJ, lo razonado en cuanto a si es o no fijo discontinuo y si existió o no despido tácito, es irrelevante.

Contra dicha decisión se alza el trabajador y parte de la base de la sucesión de empresas del Art 44 del ET, del carácter de fijo discontinuo de quien acciona y de que su no llamamiento al comenzar la campaña se traduce en el despido por el que acciona.

A éste recurso se oponen, por un lado las empresas saliente y entrante en la explotación de la tierra.

Segundo.- En el recurso formalizado por el trabajador, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la LRJS, trata de completar el hecho probado primero y en tal sentido: a) En primer lugar postula quede completado con la frase que expresa con el siguiente tenor: 'La actividad económica de la empresa demandada LUIS BERENGUEL, S.L. lo constituye el cultivo de hortalizas y raíces y el actor era contratado como peón agrícola para llevar a cabo tareas de cultivo hortofrutícola.' Se apoya en los documentos foliados como 43 a 48 y, sin entrar en la relevancia que pueda tener, no existe inconveniente en acceder a lo postulado.

b) De igual forma postula, con apoyo en los folios 49 y 51 se adicione el mismo ordinal con el siguiente texto: 'También para la empresa PRODUCCIONES AGRÍCOLAS NOGUERA BRU, S.L. el actor trabajaba como peón agrícola siendo el objeto del contrato firmado el 13 de diciembre de 2013 realizar tareas de cultivo hortofrutícola.' Al igual que el anterior, no existe inconveniente en acceder a lo que se interesa.

Tercero.- Con el mismo amparo intensa, en el que es Segundo de los motivos en que articula su recurso, se adicione un nuevo hecho probado al que, con apoyo en los documentos foliados como 54 y 57, le ofrece la siguiente redacción: 'El número de teléfono de las codemandadas Luis Berenguel SL, y Producciones Agrícolas Noguera Bru SL es el mismo, el NUM002 ' Es acertado lo que expone y responde a la realidad documental que cita por lo que ha de alcanzar éxito.

ello pero poniendo de relieve, cual es claro, que se trata de un teléfono móvil y no de oficina fija.

Cuarto.- Utilizando el mismo amparo procesal trata de adicionar el ordinal quinto de los hechos probados con lo siguiente: 'En dicho acto de conciliación- celebrado el 30 de septiembre de 2016- las partes demandadas manifestaron: Que rechazan la demanda por improcedente y que en la presente campaña la esplotación de la finca la realiza la mercantil AGROHERMANOS, S.L.' Es cierto lo que narran, aun cuando se matizará sobre la identidad de la finca, por lo que ha de accederse a lo manifestado en el acto de conciliación.

Quinto.- Con la misma finalidad y suficiente amparo postula la adición del ordinal sexto de los hechos probados al que ofrece la siguiente redacción: 'El contrato de arrendamiento rústico celebrado entre PRODUCCIONES AGRÍCOLAS NOGUERA BRU, SL Y AGROHERMANOS B Y N, SL, es de fecha 1 de septiembre de 2016.' Basa lo interesado en los documentos foliados como 98 a 102 en los que se incorpora el contrato de arrendamiento rustico suscritos entre las codemandadas saliente y entrante en la explotación de dicha finca.

Con independencia de no saberse si es el mismo invernadero en que trabajaba el actor, no se especifica en los contratos de trabajo cosa distinta al paraje y termino municipal y, en el texto propuesto, no se hace referencia a ellos, no existe inconveniente en que conste en autos la finca que es objeto de arrendamiento y entre quienes se celebra el contrato.

Sexto.- Por el adecuado cauce reservado a la censura jurídica, letra c) del Art 193 de la LRJS, denuncia la vulneración por infracción de los Arts 15.1 a) y 15. 8 y 12.4 del ET así como del Art 13.II B del Convenio Colectivo del Campo de la Provincia de Almería. En suma, lo que trata de justificar es que el contrato que vincula a las partes no es de fijo ordinario (como mantenían las empresas) sino de fijo discontinuo pues el computo para considerar caducada la acción es distinto, en el primer caso se habría producido el despido en los primeros días de Septiembre y, en el segundo supuesto, en el mes de Julio del 2017.

Considera el trabajador que el vinculo que le unía a las codemandadas era de fijo discontinuo y cita SSTS en apoyo de su tesis.

Pues bien haremos referencia al objeto del proceso/recurso en ulterior FJ Séptimo.- Con el mismo amparo denuncia la infracción del Art 16.2 del ET y 13 II b) del Convenio de aplicación en relación con el Art. 59. 3 del ET. Su argumento es el mismo, es decir, si era trabajador indefinido con carácter de fijo discontinuo solo sabrá si se ha producido el despido cuando, llegada la fecha en que eran precisos sus servicios, no ha sido llamado a trabajar. En éste caso, así expresa, el Sr Baltasar , tuvo conocimiento de que no iba a ser llamado el día 7 de Septiembre del 2016 si bien, así reconoce, tal extremo no consta en los hechos probados y, ello no obstante, aunque se tomara como fecha de su no llamamiento el día de traspaso de la explotación, primero de dicho mes, la acción no estaría caducada.

De igual suerte a lo antes dicho, se contestará a éste extremo en el noveno de los FJ Octavo.- Denuncia, seguidamente, la interpretación errónea del Art 44.2 del ET por cuanto, en contra de lo que razona la sentencia que combate, parte quien recurre de la existencia de la sucesión de empresas de tal suerte que todas ellas se van sucediendo en la relación laboral que vincula al trabajador con la explotación. De ésta suerte va solicitando la condena de la ultima empresa, de esta y la segunda 'Noguera Bru' o solo de ella.

Pues bien, éste recurso no puede alcanzar éxito por cuanto, es lo cierto que la acción está caducada aun cuando por razonamientos y causas absolutamente diferenciados de los que aporta el Magistrado de Instancia y es que, a tenor de la sentencia y del recurso hemos de poner de relieve: 1.- En ninguna parte de la resolución se identifica la finca que es objeto de explotación por las demandadas y se desconoce si es el mismo centro de trabajo el que, sucesivamente, han explotado las demandadas.

2.-Salvo la parte dispositiva no hace mención alguna a la empresa que, a tenor de lo que se expone en el recurso, llevó a cabo la 'no admisión' del trabajador, es decir, lo despide. Esta no es otra que la que se hace cargo del invernadero en la campaña 2016 que, comenzando el 1 de Septiembre de dicho, año,según Convenio, es a la que se refiere el trabajador. Esta empresa es Agrohermanos B y N SL.

3.- Ya se hicieron precisiones que es difícil entender que el trabajador fuera indefinido pero no fijo discontinuo en dicha condición, como dice la sentencia, pues los plazos de interrupción laboral lo desmienten y la sucesiva actuación profesional del trabajador lo evidencian . En ése caso parte el Juzgador de aquel carácter de indefinido, no fijo discontinuo, lo que podría ponerse en duda tal y considera caducada la acción ejercitada meses después del ultimo contrato, es decir, Julio del 2016.

4.-Pero, dicho lo anterior, en tanto la caducidad es apreciable de oficio, la Sala llega a la misma conclusión y ello sobre la base de las propias argumentaciones del recurrente pues, si se tiene al trabajador como fijo discontinuo pues, en contra de lo que razona el Magistrado, el despido se produce el día que no se cuenta con el, que no es llamado.

Es lo cierto que el Convenio del Campo de Almería, de aplicación, dispone: II.- Clasificación del personal según su permanencia en la empresa. a) Fijos.- Son aquellos trabajadores que se contratan para prestar sus servicios en la empresa con carácter indefinido, de forma continuada y permanente. b) Fijos-discontínuos.- Son aquellos trabajadores contratados con tal carácter de acuerdo con lo establecido en el artículo 15.8 del Estatuto de los Trabajadores o norma vigente en cada momento. También adquirirán la condición de fijos discontinuos, los trabajadores que presten sus servicios para una misma empresa durante dos campañas consecutivas o tres alternas, con un promedio de 180 días trabajados cada campaña, siempre que en dicha campaña no se produzca una interrupción de la relación laboral superior a treinta días, adquiriendo dicha condición al inicio de la siguiente campaña.....' Pero, aquellos plazos, para transformar el temporal en fijo discontinuo no son de aplicación según la doctrina unánime del TS. pues es sabido que «(...) existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad». (TS 4ª 15-9-09, EDJ 245802).

En el mismo sentido TS 4ª 21-1-09, EDJ 16988.

«(...) . Se insiste, el contrato laboral de quien acciona se ajusta a lo prevenido en el párrafo 8 del indicado artículo 15 del Texto Estatutario que regula el contrato 'indefinido' del personal fijo discontinuo para el que se prevén dos modalidades, según se repita, o no, la actividad laboral en fechas ciertas o inciertas, entendiéndose que, para el primer caso, será de aplicación la regulación prevista para el contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.» (TS 4ª 12-2-07, EDJ 13584).

Por el contrario 'existe un contrato fijo de carácter discontinuo cuando se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, o lo que es igual, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad'. Y la de 25-2-98, EDJ 1033 ha recordado que 'la condición de trabajador fijo discontinuo configurada hoy como modalidad de contratación a tiempo parcial, a tenor de lo dispuesto en el art. 12.3 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores de 1.995 -responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa- de ahí la condición de fijeza que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, y que no alcanzan la totalidad de la jornada anual'.» (TS 4ª 21-1-09, EDJ 16988).

Por otra parte, y a pesar de que el art. del ET que comentamos contemple la posibilidad de que los convenios colectivos sectoriales establezcan los requisitos y especialidades para la conversión de contratos temporales en fijos-discontinuos, la STS (4ª 26-10-16, EDJ 208987), además de reiterar doctrina en lo concerniente a las diferencias entre el contrato de obra y el fijo discontinuo, ha establecido la ilegalidad de las cláusulas convencionales contenidas en el convenio analizado, pues lo que no pueden hacer es establecer condicionamientos no previstos en la ley para la adquisición de la condición de fijos discontinuos, ni exigencias de permanencia previa en la empresa para adquirir tal condición en supuestos en los que la actividad contratada es, desde su principio, una actividad claramente estacional cíclica y permanente.

4.-Dicho lo cual, la empresa ultima, que inicia la campaña a la que no es llamado el actor es Agrohermanos B y N SL, es aquella que está a cargo de la explotación y que no admite al actor como trabajador para tal campaña.

Es de hacer notar que, respecto de ésta empresa no hay una sola mención en la resolución judicial que se combate y es ella, precisamente, la que no da trabajo al actor al inicio de la campaña que se produce, según Bloque Pacionado, el mismo día en que se plasma el contrato de arrendamiento, 1 de Septiembre del 2016, aun cuando, por el recurrente, se dice se personó en el Centro de Trabajo el dia 7 de dicho mes y año.

Luego es ésa la fecha en que se produce el despido y, dejando a un lado el día que dice el Magistrado (en el que es claro habría transcurrido el plazo de caducidad) y tomando como referencia el que de inicio de campaña (1 de Septiembre 2106), la acción está caducada. NO SE DIRIGE ACTO DE CONCILIACIÓN, que interrumpiera dicha caducidad, contra la empresa que no lo admite como trabajador de campaña y, dicho esto, presentada la demanda el siete de Octubre del 2016 donde quien acciona, que al haberse personado en el invernadero sabia quien lo explotaba y quien lo cesa, desde aquel día 1 de Septiembre (o incluso, aun cuando no se tiene por probado, el día siete de dicho mes como aduce el trabajador sin probarlo) y es lo cierto que, hasta la fecha en que se deduce la pretensión de despido, ha transcurrido el plazo fatal de ejercicio de la acción.

Se insiste, es la empresa que se hace cargo de la finca, respecto de la que no se formuló intento de conciliación, la que, cuando el trabajador se persona en el Centro, supuestamente, no lo 'readmite' luego, según la propia tesis de la recurrente, en dicho momento se produce el despido y la empleadora, según sus propias argumentaciones, es la titular de la explotación sin que se haya accionado contra ella por el despido que llevó a cabo. Es de tener presente que los trabajadores fijos- discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos,pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción social, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria Han transcurrido mas de los veinte días hábiles a que se refiere el Art. 59 del ET como de caducidad de la acción de despido por lo que la decisión no puede ser otra, aun cuando con distinta argumentación, a la de la sentencia combatida y que, por ello, ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Baltasar contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERÍA, en fecha 18 de julio de 2017, en Autos núm. 926/16, seguidos a instancia de Baltasar , en reclamación de DESPIDO, contra AGROHERMANOS B Y N SL., PRODUCCIONES AGRICOLAS NOGUERA BRU SL. Y LUS BERENGUEL SL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2776/17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2776/17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.