Sentencia SOCIAL Nº 742/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 325/2018 de 25 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170009069
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 325/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 663/2017
Recurrente: Gabino
Representante: JESUS DOMINGUEZ MACIAS
Recurrido: MARBELLA PREMIUM SL
Representante:JUAN ALFONSO URBANO MEDINA
Sentencia Nº 742/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLLO
En la ciudad de MÁLAGA a veinticinco de abril de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Gabino contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ
CARRILLLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Gabino sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado MARBELLA PREMIUM SL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7/11/2017 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que debo de desestimar y desestimo la demanda por despido formulada por D. Gabino y consiguientemente debo de absolver y absuelvo de las pretensiones contenidas en la misma a la empresa Marbella Premium SL , calificando el despido como procedente y convalidando la extinción de la relación laboral que con aquél se produjo sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: Que D. Gabino , mayor de edad ,ha prestado servicios para la empresa Marbella Premium SL , dedicada a la venta de vehículos , ostentando la categoría profesional de oficial 1º de taller , desde el día 14-3-01 y percibiendo un salario diario de 79,77 € incluida prorrata de pagas extraordinarias y media de retribución variable del año anterior .



SEGUNDO: Que el actor fue despedido el día 26-5-17 mediante carta que obra la folio 44 y 45 y se tiene por reproducida .



TERCERO: Que el actor prestaba servicios en el centro de trabajo de Marbella Carretera N 340 KM 175,3 , hasta diciembre de 2016 desarrollo tareas de jefe de taller ..



CUARTO: Que el actor ha percibido en nomina productividad durante el año 2016 y en mayo de 2017 , folios 108 a 122.



QUINTO: Que el actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores ni se encuentra afiliado a sindicato alguno.



SEXTO: Que el día 10-7-17 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demanda presentada el día 19-6-17 con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa que no consta en el expediente la recepción de la citación .

SEPTIMO: Que el actor tenia tarjeta de jefe de taller que consta Automotor Premium SL concesionario BMW: Folio 123. . .

OCTAVO.- Que resulta de aplicación el convenio colectivo de automoción de la provincia de Málaga .

NOVENO.- Que el 19-1-17 procedente de otro taller , en grúa , con entrada de agua en el techo , tiene entrada en la empresa un XI matricula .... WNW , una vez realizadas las actuaciones y comprobaciones se informa a la clienta que el coste de las piezas para la reparación son 3.205,85 € que unido a la mano de obra , arrojaría una reparación por un precio de 5000 € .

DECIMO.- Que el presupuesto de piezas lo realiza el actor comunicandolo al asesor de servicios que con la información del mecánico calcula el numero de horas y hace presupuesto . Normalmente las piezas dañas se cambian por otras nuevas.

DDECIMO
PRIMERO.- Que la clienta ante el presupuesto informa que no es de su interés la reparación del vehículo , manifestando que quiere acudir al departamento comercial para valorar la compra de otro vehículo nuevo y la entrega del vehículo de su propiedad para reducir la adquisición del primero .

El 1-2-17 la cliente procede a adquirir un vehículo nuevo y el vehículo a reparar pasa a pertenecer a Automotor Premium . El precio de adquisición de la empresa del vehículo usado es de 7000 €.

DECIMO

SEGUNDO .- Que el actor manifestó al responsable del departamento comercial su interés por adquirir el vehículo para uso familiar , llevando a cabo al adquisición el 3-2-17 mediante abono de 7.500 €. El contrato de compraventa fue firmado por la esposa del actor como compradora y Automotor Premium como vendedora.

DECIMO

TERCERO.- Que el centro de trabajo de Automotor Premium SL es Carretera Cadiz KM 175,3 Marbella.

DECIMO

CUARTO.- Que el actor procedió a la reparación del vehículo en el taller en horario de trabajo , empleando las herramientas del mismo , sin sustitución de piezas , procediendo al secado de las piezas dañadas e instalación de las mismas .

DECIMO

QUINTO.- Que los trabajadores tiene descanso de 14 a 15.30 horas para comer , que para permanecer en el taller en dicho horario tiene que pedir autorización , sin que conste que el actor solicitara autorización .

DECIMO

SEXTO.- Que el actor imputo horas de taller al diagnostico de otro vehículo BMW ....-WNB .

DECIMO SEPTIMO.- El actor disfruto de vacaciones del 27-2-17 a 5-3-17, dejando el vehículo matricula .... WNW , que había adquirido , aparcado en las instalaciones de la empresa .

DECIMO OCTAVO.- El 25-3-17 se procedió por la esposa del actor a la venta del vehículo BMW matricula .... WNW a un tercero por 7000 € . Folio 129.

DECIMO NOVENO .- En mayo de 2016 , por la jefa de postventa se procede a realizar informe de seguimiento del actor , folios 47 a 59 y anexos folios 60 a 75.

VIGESIMO.- Automotor Premiun vende vehículos de ocasión .

VIGESIMO
PRIMERO.- Automotor Premium SL y Marbella Premium SL pertenecen al Grupo Safamotor .

VIGESIMO

SEGUNDO.- Que la valoración a fecha 18-10-17 del BMW .... WNW matriculado el 16-2-10 con 14300 kilómetros es de 11.915 € , folio 83.

VIGESIMO

TERCERO.- La demanda es de 12-7-17.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal el 12/02/2018, se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia desestima la pretensión del actor, oficial de primera de taller como jefe de taller que ha venido prestando servicios para la empresa demandada, Marbella Premium S.L., y califica el despido disciplinario del que fue objeto el trabajador como procedente por considerar la Magistrada a quo que quedaron acreditados los hechos imputados en la comunicación extintiva, a saber, comprar un vehículo de ocasión para uso particular, reparándolo en el propio taller, con herramientas de la empresa y en horario de trabajo, imputando el tiempo invertido en trabajos para un tercer vehículo en reparación y posteriormente venderlo a un tercero. Frente a la misma se alza el trabajador demandante mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de diversos motivos de revisión fáctica y censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, resulte declarado el despido como improcedente, con las consecuencias derivadas de calificación.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la empresa demandada, que ha solicitado su desestimación y la confirmación de la sentencia combatida.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social solicita la parte recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la siguiente finalidad: Sustituir el ordinal decimosexto por el siguiente texto alternativo: ' Los mecánicos no pueden imputarse las horas de taller, ya que lo realizan los jefes de taller y personal administrativo autorizado, concretamente Dª Delfina , siendo supervisado por la jefa de post-venta semanalmente, y pueden ser manipulados en cualquier momento '.

Dar al hecho probado decimonoveno la siguiente redacción: ' En mayo de 2.016 (errata 2.017), por la jefa de post-venta se procede a realizar informe de seguimiento del actor, folio 47 a 59 y anexos 60 a 75, aunque al menos desde finales de enero tenía conocimiento del cambio en la imputación de horas de taller, porque semanalmente supervisa dichos cambios, tal y como se desprende de sus m manifestaciones como testigo '.

Sustituir el ordinal vigesimosegundo por el siguiente texto: ' La valoración a fecha 18/10/2017 del BMW .... WNW matriculado el 16/02/2010 con 143.000 kilómetros no puede tomarse en cuenta ya que la valoración aportada por la demandada, se refiere a un vehículo todo terreno cuando el vehículo .... WNW no lo es '.

Añadir un nuevo hecho probado que diga que ' El actor no utilizó piezas nuevas para la reparación del vehículo, tal y como manifiesta la Directora de Postventa en su declaración, minuto 28:15 a 28:25, y tuvo el vehículo guardado en el aparcamiento del taller entre el mes de febrero y marzo de 2017 con conocimiento de la Directora, tal y como manifestó, D. Gonzalo , minuto 37:50 a 38:20, cuando reconoce que incluso llamó a D. Gabino durante sus vacaciones porque la Directora había preguntado que cuando se iba a llevar el coche del aparcamiento del taller.'.

Y por último, añadir un nuevo hecho probado que diga que 'Ha quedado demostrado que existía cierto reparo de la empresa hacia el trabajador. Cuando se aporta en el folio 59 un correo electrónico de una queja genérica en la que no aparece que el Sr. Gabino originase el malestar de esa cliente, y cuando entre los minutos 32:25 a 32:46, la Directora de Postventa, reconoce en el interrogatorio que tenía orden de Dirección de hacer un seguimiento o control especial sobre D. Gabino . Y cuando entre la documental aportada por la parte demandada se incluyen, entre los folios 50 a 57, unos listados de modificaciones de desde el usuario entre 26/01/2016 y 04/05/2016, siendo el Sr. Gabino encargado de taller y con potestad para hacer en aquel momento estos cambios, tal y como ha quedado de manifiesto en las alegaciones anteriores. Cabe recordar que a partir de enero de 2017 se le relega de ser encargado de taller para ser un simple mecánico, prueba también de la presión ejercida por la empresa contra el trabajador, y decisión que el trabajador acató de una forma pacífica y voluntaria.'.

El artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permite que el Tribunal ad quem revise los hechos declarado probados por el Magistrado de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Tal revisión puede consistir tanto en la adición, por insuficiencia de los contenidos en la sentencia para fundamentar el fallo, supresión, por contener la sentencia en la narración de hechos manifestaciones jurídicas que prejuzgan o predeterminan el fallo (TSJ Andalucía 29-3-96, AS 525) o simple modificación de algunos de los hechos declarados probados, siempre, claro está, si resulta trascendente para el fallo por lo que deben descartarse modificaciones de hechos que no alterarían el resultado final de la sentencia (TSJ Madrid 7-9-94 , AS 3598), debiendo acompañarse, inexcusablemente, el texto alternativo propuesto. Para su buen fin es preciso no sólo citar los documentos de los que se desprende el error, sino exponer las razones de las que se patentice el error del juzgador (TS 15-7-95, RJ 6261). Se trata, por último, de una pretensión que debe acompañarse de un ulterior motivo de examen del derecho aplicado a la luz de la nueva redacción fáctica.

Su finalidad consiste en la corrección de los posibles errores en que pudiera haber incurrido el juez en la apreciación de la prueba documental o pericial practicada, pero no es instrumento sustitutivo de la valoración que de la misma realice el juez de instancia para lo que es soberano frente a las partes como frente a la Sala al tratarse de un recurso extraordinario y no una segunda instancia. Por ello el error ha de ser de diáfana evidencia de los documentos o pericias (TSJ Castilla-La Mancha 5-5-94, AS 1825; Cantabria 5-11-90, AS 1988) y no cabría apreciarlo cuando el juzgador haya deducido el hecho de otras pruebas que contradigan el documento en que se basa la revisión.

Sentado lo anterior, tras un atento examen de los motivos de revisión de hechos probados, esta Sala observa que todos ellos, a excepción del tercero, los sustenta la parte recurrente en la prueba de interrogatorio de parte y testifical, medios inidóneos para el buen fin del motivo. Y el tercero, basado en documental, no evidencia el error de hecho de la Magistrada pues los datos del informe de valoración (BMW X1 Sdrive 18d) coinciden con el vehículo que motiva las presentes actuaciones.

Por ello, la redacción de hechos probados queda inalterada.

TERERO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la parte recurrente, en el motivo de censura jurídica, la infracción del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores y de la doctrina judicial que cita en el cuerpo de su recurso, referente a la teoría gradualista por considerar, en síntesis, de un lado, que la falta imputada al actor estaba prescrita y, de otro, que la conducta enjuiciada, aplicando la teoría gradualista en la imposición de las sanciones, no es merecedora del despido disciplinario.

En relación a la prescripción de las faltas laborales, la Sala debe estar, para evitar reiteraciones innecesarias, a la doctrina que cita la Juzgadora en su sentencia (fundamento de derecho segundo), que se tiene aquí por reproducida. Es decir, que en supuestos de ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario, lo cual ya implica deslealtad del trabajador, los seis meses del plazo de prescripción larga no comenzarán a correr sino desde que el empresario tuvo un cabal conocimiento de la entidad real de la conducta del trabajador.

Pues bien, pese a que la adquisición del vehículo de segunda mano por el actor se produjo el 1 de febrero de 2.017 y la venta a una tercera persona el 25 de marzo, lo cierto es que la imputación del tiempo invertido en la reparación del coche a la reparación de otro vehículo distinto, usando las dependencias y herramientas de la empresa fue conocida por la empresa el en mayo de 2.016 tras la elaboración de informe de seguimiento. Y como la facultad disciplinaria se materializó mediante carta de despido de fecha 26 de mayo, las infracciones imputadas no estaban prescritas al no haber transcurrido el plazo de seis meses desde el conocimiento por la empresa.



CUARTO . La doctrina jurisprudencial referente a la transgresión de la buena fe contractual como causa justificativa de la decisión extintiva del empresario, interpretando el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , ha precisado que es necesario quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el derecho laboral obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas del despido si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos impugnados, si bien son merecedores de sanción no lo son del más grave, como es el despido. Respecto al apartado d) en su núm. 2, que tipifica como justa causa del despido la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, que la buena fe como se ha dicho es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: que el deber de Mutua fidelidad entre empresario y trabajadores es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad. En esta línea de análisis de las circunstancias concretas, la buena fe en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1258 del Código Civil , con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza. La Jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones instadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos teniendo presente los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador, se dan, o no, la gravedad y culpabilidad que como requisitos de imprescindible concurrencia impone el artículo 54, núm. 1 del Estatuto de los Trabajadores , dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido, sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato. Debiendo por último indicarse que, en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadora; siguiéndose por tanto la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo en el último extremo debe imponerse, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracciones graves y culpables. A mayor abundamiento es útil citar la doctrina del Tribunal Constitucional en su Sentencia de 29 de mayo de 1989 (RTC 198996), de que nuestro ordenamiento recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de la mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples árbitros u ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 del Código Civil , en la aplicación de toda norma; y ello por cuanto la transgresión grave y culpable como causa bastante del despido según el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico, ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, sí precisará, necesariamente de la realización de un juicio de valor que tienda a objetivar la entidad de la falta, y a su resultado aplicar las normas de equidad ya aludidas.

Para el Tribunal Supremo, (sentencia de 26 de febrero de 1991 , RJ 1991875) « la transgresión de la buena fe contractual lo constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes - art. 5 a ) y 20.del Estatuto de los Trabajadores - y si el abuso de confianza como modalidad cualificada de la primera consiste en un mal uso o un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa - sentencia de 18 de mayo de 1987 (RJ 19873725)- no puede concluirse que ambos hayan sido incorrectamente apreciados por la sentencia recurrida ».

En similar sentido se pronuncia el TSJ de Cataluña en sentencia de 6 de mayo de 2002 (JUR 2002186777) al afirmar, que « es requisito básico, que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato; consistiendo dicha deslealtad, en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador, en el cumplimiento de los deberes básicos, que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso por parte del empleado, la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba; rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza, y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales; entendiéndose cometida la falta, aunque no se acredite la existencia de lucro personal, ni haber causado perjuicios a la empresa; requisitos todos ello, que se dan en el presente caso ».

Pues bien, sobre tales presupuestos doctrinales, la conducta de quien, en su condición de oficial de primera de taller habiendo ostentado funciones de jefe, adquiere el vehículo de una cliente, lo repara en las dependencias de la empresa, usando las herramientas y en horas de trabajo, las cuales luego son imputadas a la reparación de un tercer vehículo, para luego venderlo a una tercera persona, transgrede, de fijo, la buena fe contractual, con independencia de la trayectoria de la trabajadora en la empresa, además de suponer una clara desobediencia a las órdenes y directrices de la empresa respecto del sistema de autorización empresarial en el uso del taller para fines particulares. Tal circunstancia ya impediría calificar el despido como improcedente en atención a la doctrina del Tribunal Supremo sentada en su sentencia de 11 de octubre de 1993 (recurso 8/3805/1992 ) (RJ 19939065) cuando analiza el alcance de las facultades disciplinarias de la empresa, en relación con la de los Tribunales para revisar tales decisiones. En dicha sentencia se parte de la afirmación de que el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave. Si el Juez coincide con la calificación efectuada por la empresa habrá de declarar que la sanción es adecuada y no cabe que se rectifique la impuesta, pues si -como se dice literalmente en la referida sentencia- «... no se mantiene dentro de tales límites y, ante una sanción adecuada a la gravedad de la falta, declara que ha de imponerse un correctivo distinto, está realizando un juicio de valor que descalifica, más que el acto del empresario, el cuadro normativo sancionador, pues está expresando que algunas de las diversas sanciones previstas para un nivel de gravedad son excesivas y no pueden ser utilizadas por el empresario y esto sobrepasa la potestad revisora que las Leyes conceden al Juez ».

Por ello debe llegarse a la conclusión de que la Jueza de instancia no puede a la vez mantener la calificación de falta muy grave y rebajar el alcance de la sanción impuesta, pues sólo cabría hacerlo en aquellos casos en los que, como dice el artículo 117 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la falta no hubiese sido adecuadamente calificada. Y como para las faltas muy graves la norma antes citada ( artículo 51 del Convenio Colectivo de Automoción -B .O.P. nº 184, de 26/09/2017-) prevé la imposición, entre otras, la sanción de despido disciplinario, el Juzgador no puede sustituir el correctivo por otro dentro de los previstos para las faltas muy graves (' El fraude, deslealtad o abuso de confianza'ex artículo 50.3 de la norma convencional').

O dicho con otras palabras, si la sanción impuesta es adecuada a la naturaleza de la infracción, la Jueza no puede sustituirla por otra.

Lo expuesto conduce a la Sala a la desestimación del motivo y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Gabino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Málaga con fecha 7 de noviembre de 2.017 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicho recurrente contra Marbella Premium S.L., confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.