Sentencia Social Nº 743/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 40/2012 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: DEMANDA

DEM 0000040/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00743/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 002(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G:28079 4 0055594 /2012, Modelo:41800

DEMANDA EN SALA Nº:002

Tipo de procedimento: DEMANDA 0000040 /2012-P

Materia:CONFLICTOS COLECTIVOS

Demandante/s:FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA CCOO MADRID FSC-CCOO

Demandado/s:FEDERACION MADRILEÑA DE SERVICIOS PUBLICOS DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES FSP UGT, SINDICATO CSIF CSIF , COALICION SINDICAL INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES UNION PROFESIONAL CSIT- UP , COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID (SERVICIOS JURIDICOS) CAM

Sentencia número:743

Ilmos/as. Sres/as. D/D.ª

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ

En MADRID, a veinticuatro de Octubre de dos mil doce, habiendo visto los presentes autos la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en la DEMANDA 0000040/2012, formalizada por el/la Sr./Sra. Letrado D./Dª. BERNARDINO CARREÑO CORTIJO, en nombre y representación de FEDERACION DE SERVICIOS A LA CIUDADANIA CCOO MADRID FSC-CCOO, contra la COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID, siendo interesados en el procedimiento FEDERACION MADRILEÑA DE SERVICIOS PUBLICOS DE LA UNION GENERAL DE TRABAJADORES FSP UGT, SINDICATO CSIF y COALICION SINDICAL INDEPENDIENTE DE TRABAJADORES UNION PROFESIONAL CSIT-UP, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las atuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada en materia de CONFLICTOS COLECTIVOS.

SEGUNDO.-Admitida a trámite mediante decreto de fecha 17 de julio de 2012 se celebraron los correspondientes actos de juicio oral en fecha 17 de octubre de 2012 con el resultado que consta en el acta al efecto levantada.

En virtud de los antedichos precedentes procesales, expresamente se declaran los siguientes


1.-El Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid vigente hasta el 31/12/1991, establecía en su artículo 25 que la jornada nocturna con carácter general sería de 1.548 horas anuales distribuidas en 172 jornadas de 9 horas diarias y que esa jornada se podría efectuar por adscripción voluntaria en 144 hornadas alternas de 9 horas ordinarias más una hora extraordinaria compensada en tiempos de descanso, a razón 1,75 horas ordinarias por cada hora extra trabajada (folio nº 340).

2.-El Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid vigente hasta el 31/12/1995 establecía en su artículo 25 una jornada nocturna de 1548 horas anuales distribuidas en 172 jornada de 9 horas diarias, que podría hacerse por adscripción voluntaria durante 144 jornadas alternas de 9 horas ordinarias más 1 hora extraordinaria, a razón de 1,75 por cada hora extra trabajada (folio nº 286).

3.-El Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid 2004/2007 cuyo artículo 25 establecía 1.494 horas anuales de la jornada nocturna con carácter general distribuidas en 166 jornadas de 9 horas diarias y que esta jornada podría hacer por adscripción voluntaria del trabajador, con una jornada de 1.494 horas que se realizarían a razón de 139 jornadas alternas de 9 horas ordinarias más 1 hora extraordinaria compensada en tiempo de descanso, a razón de 1,75 horas ordinarias por cada hora extra trabajada, que totalizan 1.390 horas de presencia física -1.251 horas (139 X 9) más 243 horas (1 hora extra x 1,75 valor de la hora extra trabajada)-. La adscripción a esta jornada se tenía que efectuar mediante la firma del acuerdo entre las partes que se adjuntaba en el Anexo XI del Convenio Colectivo.

4.-El 28/02/2012 el Director General de la Función Pública de la CAM dicta Instrucciones para la aplicación de la disposición adicional primera de la ley 6/2011, de 28 de diciembre , de medidas fiscales y administrativas (publicada en el BOCM de 29/02/2012) que fija la jornada ordinaria en 1650 horas anuales a realizar en 220 jornadas de trabajo anual y 1.645 horas anuales a realizar en 235 jornadas de trabajo anual, y la jornada nocturna en 1.470 horas anuales a realizar en 147 jornadas de trabajo al año (folios nº 246, 247 y 249).

El Instituto Madrileño del Menor y la Familia emite comunicación dirigida al personal de la R.I. Chamberi, que obra al folio nº 263 y cuyo contenido se da por reproducido) indicando que:

'Educadores y Auxiliares de Control de NOCHE: Deberán realizar 1470 horas anuales, distribuidas en 147 jornadas de trabajo anual, resultando la jornada diaria con una duración de 10 horas'.

5.-El 3/07/2012, la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CC.OO (FSC-CC.OO) interpone demanda de conflicto colectivo indicando, en el denominado hecho previo, que el mismo 'afecta a todos los trabajadores laborales de la empresa que realizan JORNADA NOCTURNA de adscripción voluntaria, sujetos al ámbito de aplicación del vigente convenio colectivo, siendo todo el colectivo afectado por el presente conflicto colectivo, susceptible de determinación individual, a los efectos de los dispuesto en el artículo 247 de la LRJS'.

6.-Se han celebrado diversas reuniones de la Administración autonómica con los sindicatos CC.OO, UGT, CSIT-UP, entre otras, en fecha 16/01/2012 (folio nº 79), 25/01/2012 (folio nº 89), 26/01/2012 (folios nº 144 y 145), 1/02/2012 (folios 169 y 170), 3/02/2012 (folios nº 178 a 180), 10/02/2012 (folios nº 200 a 202), y con Comités de Empresa, en las fechas que constan en el expediente administrativo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho y hechos declarados probados se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados se han obtenido de la documental obrante en autos que se reflejan en cada hecho probado.

SEGUNDO.- En el suplico de la demanda se solicita sentencia que:

'-declare contraria a derecho la interpretación realizada por la Administración en la aplicación delartículo 25 y Anexo XI del Convenio Colectivoen relación con la Jornada Nocturna de Adscripción Voluntaria, dejándola sin efecto.

-declare la vulneración del Derecho a la Libertad Sindical en su vertiente de Derecho a la negociación colectiva por parte de la Comunidad de Madrid, ordenando el cese inmediato de tal comportamiento antisindical.

-Declare que la correcta interpretación y aplicación del artículo 25.2 y Anexo XI del Convenio colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid lo es en el sentido de mantener vigente la aplicación del mismo en todos sus términos, contenido y extensión, sin modificación ni suspensión de tipo alguno.

-condene a la administración demandada a restablecer la situación anterior, y abonando en su caso a cada uno de los trabajadores afectados por la decisión administrativa, las cantidades que en cada caso hayan dejado de percibir como consecuencia de la interpretación y aplicación realizada por Comunidad de Madrid.

-Condene a la administración a estar y pasar por dicha declaración y reconocimiento'.

TERCERO.- En primer lugar debemos analizar si se ha vulnerado el derecho a la libertad sindical en su vertiente a la negociación colectiva y al respecto debemos señalar, como indica la representación letrada de la CAM, que del artículo 37CE no deriva la intangibilidad ni la inalterabilidad del Convenio colectivo que debe ceder ante una norma como la ley autonómica 6/2011, aunque sea sobrevenida, atendiendo a la jerarquía normativa que garantiza la CE ( artículo 9.3CE ) y que en materia laboral se recoge en el artículo 3.1 del ET . También debemos indicarque en el Auto del Pleno del TC 85/2010 , que, resolvió la cuestión de inconstitucionalidad planteada contra el Real Decreto-Ley 8/2010, de 20 de mayo, por el que se adoptaron medidas extraordinarias para la reducción del déficit público (BOE 24/5/10), a resultas del cual se tomaron una serie de decisiones encaminadas a la contención en los gastos de personal de las diversas Administraciones públicas, entre ellas la reducción de la masa salarial del sector público en un 5 por ciento en términos anuales, se señala:

"El derecho a la negociación colectiva se reconoce en elart. 37.1 CE, precepto ubicado en la sección segunda, que lleva por rúbrica 'De los derechos y deberes de los ciudadanos'; del capítulo II, intitulado 'Derechos y libertades', del título primero de la Constitución, que tiene por denominación 'De los derechos y deberes fundamentales'. Dispone aquel precepto que '(L)a ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios'. No obstante el doble mandato que el tenor delart. 37.1 CEdirige a la ley de garantizar el derecho a la negociación colectiva laboral entre los representantes de los trabajadores y empresarios, así como la fuerza vinculante de los convenios colectivos, este Tribunal ha declarado que esa facultad que poseen los representantes de los trabajadores y empresarios (art. 37.1 CE) de regular sus intereses recíprocos mediante la negociación colectiva 'es una facultad no derivada de la ley, sino propia que encuentra expresión jurídica en el texto constitucional', así como que la fuerza vinculante de los convenios 'emana de la Constitución, que garantiza con carácter vinculante los convenios, al tiempo que ordena garantizarla de manera imperativa al legislador ordinario' (STC 58/1985, de 30 de abril, FJ 3).

8. Los preceptos legales cuestionados, en la redacción que les ha dado elart. 1 del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo, no regulan el régimen general del derecho a la negociación colectiva reconocido en elart. 37.1 CE, ni nada disponen sobre la fuerza vinculante de los convenios colectivos en general, ni, en particular, sobre los directamente por aquellos concernidos, que mantienen la fuerza vinculante propia de este tipo de fuente, derivada de su posición en el sistema de fuentes.

Para el órgano judicial promotor de la cuestión de inconstitucionalidad, sin embargo, los preceptos cuestionados 'afectan' al derecho a la negociación colectiva en la medida en que afectan a la intangibilidad del convenio colectivo que es elemento o contenido esencial de aquel derecho. Abstracción hecha de que la intangibilidad o inalterabilidad no puede identificarse, ni, en consecuencia, confundirse, como se hace en el Auto de planteamiento de la cuestión, con la fuerza vinculante del convenio colectivo, lo cierto es que, como ya ha tenido ocasión de declarar este Tribunal, delart. 37.1 CEno emana ni deriva la supuesta intangibilidad o inalterabilidad del convenio colectivo frente a la norma legal, incluso aunque se trate de una norma sobrevenida (STC 210/1990, de 20 de diciembre, FFJJ 2 y 3), insistiendo el Tribunal en el contexto de esta declaración, en que, en virtud del principio de jerarquía normativa, es el convenio colectivo el que debe respetar y someterse no sólo a la ley formal, sino, más genéricamente, a las normas de mayor rango jerárquico y no al contrario (ibídem; en el mismo sentido,SSTC 177/1988, de 10 de octubre, FJ 4;171/1989, de 19 de octubre, FJ 2;92/1994, de 21 de marzo, FJ 2; y62/2001, de 1 de marzo, FJ 3;ATC 34/2005, de 31 de enero, FJ 5)'.

De lo expuesto se deduce que no se ha vulnerado el derecho a la negociación colectiva ni por la ley autonómica ni por la instrucción, que tiene por finalidad hacer efectivo el mandato legal contenido en la disposición adicional primera de la ley 6/2011, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas , de la CAM, que ha ido precedida de reuniones con los sindicatos y comités de empresa al objeto de adecuar la jornada establecida en la citada Ley 6/2011, motivándose el por qué se dicta la misma, si bien la consideración de si está o no suficientemente motivada la fijación de la jornada nocturna en 1.470 horas está en relación con el fondo de la controversia.

CUARTO.- En síntesis, la parte demandante señala que la Instrucción 3ª, apartado 2, únicamente establece que la jornada nocturna tendrá una duración de 1.470 horas anuales a realizar en 147 jornadas de trabajo al año, cada jornada de 10 horas, y si consideramos que la hora 10 es extraordinaria y debe computarse como 1,75 horas tendríamos 257,25 horas que sumadas a las 1470 horas da un total de 1727,25 horas que es superior a la jornada ordinaria de 1650 horas, por lo que la jornada habría que reducirla en 80 horas para adecuarla a lo que dice la Instrucción.

Según la Disposición Adicional Primera de la Ley 6/2011 :

''1. A partir de la entrada en vigor de la presente ley, y para el conjunto del sector público establecido en elartículo 19.1 de la Ley de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madridpara 2012, la jornada ordinaria de trabajo tendrá un promedio semanal no inferior a las 37 horas y 30 minutos.

Esta media semanal se entenderá sin perjuicio de las jornadas especiales existentes o que, en su caso, se establezcan, que experimentarán las adaptaciones necesarias para adecuarse a la modificación general en la jornada ordinaria.

Para la efectiva y homogénea aplicación de esta medida en el ámbito de la Administración de la Comunidad de Madrid se autoriza a la Consejería de Presidencia y Justicia a dictar las instrucciones necesarias para adecuar los calendarios laborales vigentes, incluidos los sistemas de seguimiento del cumplimiento horario, previa negociación en el seno de la Mesa General de Negociación de los Empleados Públicos de la Administración de la Comunidad de Madrid.

Para la efectiva y homogénea aplicación de esta medida en el ámbito del personal dependiente del Servicio Madrileño de Salud, se autoriza al Servicio Madrileño de Salud a dictar las instrucciones necesarias para adecuar los horarios vigentes en los centros en los que esta medida sea de aplicación, previa negociación en el seno de la Mesa Sectorial del Personal de las Instituciones Sanitarias Públicas del Servicio Madrileño de Salud.'

Para dar cumplimiento a la misma y en orden a adecuar los calendarios a las modificaciones introducidas por la disposición normativa citada, con carácter previo a dictarse las Instrucciones, se iniciaron las conversaciones con los sindicatos y comités de empresa, en las fechas que obran en el expediente administrativo, y no alcanzándose acuerdo se publicaron en el BOCM de 29/02/2012, las Instrucciones del Director General de Función Pública para la aplicación de la disposición adicional primera de la ley 6/2011, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas . En la Tercera Instrucción se establece:

'Nuevas jornadas.

1.-Jornada ordinaria: Tendrá un promedio semanal de 37 horas y 30 minutos, con una duración de horas y jornadas anuales en función de las necesidades organizativas de los centros, con las siguientes alternativas de distribución:

a) 1.650 horas anuales a realizar en 220 jornadas de trabajo anual.

b) 1.645 horas anuales a realizar en 235 jornadas detrabajo anual.

Con carácter general el horario de obligado cumplimiento en turno de mañana será de 9:00 a 14,30 horas y en turno de tarde 15:00 a 22:00 horas.

En aquellos supuestos en que prestación de la jornada ordinaria se efectúe en turnos de trabajo, siempre que la organización del servicio lo permita se optará preferentemente por mantener los turnos existentes e incrementar el número de jornadas anuales en la proporción necesaria para completar las horas totales de duración anual establecidas en los apartados a) o b) anteriormente fijados.

2.-Jornada nocturna: Tendrá una duración de 1.470 horas anuales a realizar en 147 jornadas de trabajo al año.

3.- Jornadas especiales:

(...)'

El Convenio Colectivo establece en su artículo 23 una jornada ordinaria de trabajo de 1533 horas anuales, con un promedio de 35 horas a realizar en 219 jornadas de trabajo de 7 horas diarias y que el horario de noche es de 22 a 7 horas y de 22 a 8 horas, con una hora extra (adscripción voluntaria). En el artículo 25 se señala que la jornada nocturna con carácter general será de 1.494 horas anuales distribuidas en 166 jornadas de 9 horas diarias. Esta jornada nocturna se podrá efectuar por adscripción voluntaria del trabajador de forma que la jornada anual de 1.494 horas se realizará a razón de 139 jornadas alternas de 9 horas ordinaria más 1 hora extraordinaria de carácter estructural compensada en tiempos de descanso, a razón de 1,75 horas ordinarias por cada hora extra trabajada, que al descontar de las 1.494 horas quedará una jornada de 1.251 horas ordinarias más 139 horas extras, que totalizan 1.390 horas de presencia física que se harán en 139 jornadas alternas de 10 horas. Se indica que: 'La adscripción a esta jornada se hará mediante la firma del acuerdo entre partes que se adjunta en el Anexo XI. Lo previsto en dicho acuerdo sólo podrá ser modificado mediante una disposición legal, contractual o Convenio colectivo'.

Partiendo de la capacidad normativa de la CAM para regular la jornada de su personal, dentro de la fijación máxima de la jornada que es competencia del Estado, también la tiene para afectar al contenido de la adscripción voluntaria.

Por lo tanto, tenemos que la jornada ordinaria pasa de 1533 horas anuales en 219 jornadas (7 horas cada una de ellas) a 1650 horas anuales en 220 jornadas (7,5 horas cada una) o 1645 horas en 235 jornadas (7 horas diarias). Existe un incremento de 7,6320939 % de la jornada de 1650; la jornada de 1533 horas se ha incrementado en 7,6320939 % hasta alcanzar las 1650 horas. Y las jornadas especiales, entre ellas hay que considerar las nocturnas, 'experimentarán las adaptaciones necesarias para adecuarse a la modificación general en la jornada ordinaria', como señala la disposición adicional primera de la ley 6/2011 .

La parte demandante parte de que estableciéndose la jornada nocturna en 1.470 horas anuales en 147 jornadas, cada una de 10 horas (nueve horas más una extraordinaria), si se multiplica la hora extraordinaria por 1,75 se obtiene 257,25 horas que las suma a las 1470 horas para obtener una jornada de 1.727,25 horas (1470 horas más 257,25), que considera es superior en 80 horas a la jornada ordinaria de 1.650 horas, por lo que la jornada nocturna de adscripción voluntaria habría que reducirla en 80 horas.

Debe señalarse que sí, según el artículo 23 del Convenio Colectivo , los turnos de noche son en horario de 22 a 7 horas y de 22 a 8 horas con una hora extra (adscripción voluntaria), es evidente que en la fijación de las 1470 horas anuales en jornada diaria de 10 horas, se está pensando en jornada nocturna de adscripción voluntaria porque era la única que se podía prestar con ese jornada diaria.

Si a la jornada nocturna de 1.494 horas, establecida en el convenio Colectivo, le aplicamos el mismo porcentaje de incremento que a la ordinaria obtendríamos 1.608 horas anuales (salvo error) -1.494 más 114-, que son inferiores a las establecidas para la jornada ordinaria. No podemos considerar que la jornada de 1470 horas, a realizar en 147 jornadas, sea la nueva jornada nocturna sin adscripción porque sería inferior a la establecida anteriormente de 1.494 horas, en el Convenio Colectivo, lo que es absurdo desde el momento que pretende que se adapta a la modificación que experimenta la jornada ordinaria. Por ello lo lógico es considerar que esta jornada es la nocturna de adscripción voluntaria ya deducida el plus de la jornada extraordinaria y aquí se encuentra la discordancia de la jornada anual fijada con lo establecido en el Convenio Colectivo. Si la jornada nocturna de adscripción voluntaria es de 10 horas (9 horas más una hora extraordinaria), en horario de 22 a 8 horas, y si la hora extraordinaria hay que valorarla a 1,75 horas ordinarias por cada hora trabajada tendremos que 147 jornadas por 1,75 horas hacen 257,25 horas y que 147 jornadas a 9 horas cada una nos dan 1323 horas, obteniendo que realizarían un total de 1.580,25 horas - 1323 horas más 257,25 horas-, que serían inferiores a la que correspondería aplicando el mismo porcentaje de incremento que a la jornada ordinaria. Por lo expuesto procede desestimar la demanda.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos la demanda interpuesta por la representación letrada de la FEDERACIÓN DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA CC.OO (FSC-CC.OO) contra la COMUNIDAD DE MADRID, COMISIONES OBRERAS, FEDERACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MADRID DE LA U.G.T., y SINDICATO CSIT-UP, en reclamación por CONFLICTO COLECTIVO, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídase certificación de esta sentencia para su unión a los autos principales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACION que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los CINCO DIAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 208, 229 y 230 de la LRJS, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico deldepósito de 600 eurosconforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 28270000004012 que esta C/ MIGUEL ÁNGEL, 17 tiene abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1026 de la Calle Miguel Ángel nº 17, 28010 Madrid, pudiéndose en su caso, sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.