Sentencia SOCIAL Nº 743/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 279/2016 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 28 de septiembre de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación interpuesto por Swissport Spain S.A., representada y asistida por el letrado D. José Alberto Rodríguez Llorente, contra la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2016 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en autos núm. 176/2016 seguidos a instancia de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras FSC-CC.OO contra Swissport Handling S.A.U., la Unión Sindical Obrera Sector de Transporte Aéreo USO STA, la Confederación Sindical Unión General de Trabajadores de España UGT y la Confederación General del Trabajo C.G.T., en procedimiento de Conflicto colectivo. Ha comparecido como recurrida la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC-CCOO), representada y asistida por el letrado D. Ángel Martín Aguado.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Maria Lourdes Arastey Sahun

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC-CCOO) se interpuso demanda de Conflicto colectivo de la que conoció la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en la que, tras exponer los hechos y motivos que se estimaban necesarios, se terminó por suplicar que se dictara sentencia por la que «se declare:

- La obligación de la demandada de hacer público y comunicar a los representantes de los trabajadores y a los trabajadores el cuadrante anual y la programación de los turnos para el año 2016.

- La obligación de la demandada de limitar los turnos básicos a los establecidos en el convenio de acuerdo al tiempo de actividad mantenida en los centros de trabajo y limitando la flexibilidad sobre el horario de entrada a más menos 1 hora.

- El derecho de los trabajadores a percibir el plus de hora nocturna así como las cuantías correspondientes a las horas extraordinaraias realizadas en período nocturno cuando dichas horas nocturnas y las horas extraordinarias coincidan o se desarrollen en dicho periodo.

- El derecho de los trabajadores a percibir los atrasos salariales correspondientes al año 2015, según lo previsto y tal como se vino haciendo en los años 2013-2014.».

SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose las demandadas comparecidas, según consta en Acta. Recibido el pleito a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO.-Con fecha 14 de septiembre de 2016 se dictó sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en la que consta el siguiente fallo:

«Desestimamos la excepción alegada por la empresa demandada de falta de agotamiento de la vía previa preprocesal por no haberse cumplido el trámite de plantear las cuestiones de discrepancia ante la Comisión Mixta Paritaria.

Estimamos, en parte, la demanda formulada por D. Ángel Martín Aguado, letrado, en nombre y representación de la Federación de Servicios de la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC-CCOO), contra la empresa Swissport Handling S.A. y, como partes interesadas, Unión Sindical Obrera (USO-STA), Unión General de Trabajadores, Confederación General del Trabajo (CGT), sobre Conflicto colectivo. Declaramos la obligación de la demandada de hacer público y comunicar a los representantes de los trabajadores y a los trabajadores el cuadrante anual y la programación de los turnos para el año 2016. La obligación de la demandada de limitar los turnos básicos a los establecidos en el convenio de acuerdo al tiempo de actividad mantenida en los centros de trabajo y limitando la flexibilidad sobre el horario de entrada a más menos 1 hora. El derecho de los trabajadores a percibir los atrasos salariales correspondientes al año 2015, según lo previsto y tal como se viene haciendo en los años 2013-2014. Condenamos a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración. Absolvemos a la empresa demandada de las demás pretensiones frente a la misma deducidas en demanda.».

CUARTO.-En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

«PRIMERO.- La empresa demandada ejerce su actividad bajo el ámbito de aplicación del I Convenio Colectivo de asistencia en tierra (Handling) de SWISSPORT SPAIN, S.A. (BOE nº 139 de 11 de junio de 2015), cuya vigencia temporal se extendía hasta el día 31 de diciembre de 2015 y, tras ser denunciado, se encuentra en la actualidad en situación de ultra actividad. (Hecho conforme)

Por Resolución de 25 de junio de 2015, de la Dirección General de Empleo se corrigen errores en la de 26 de mayo de 2015 por la que se registra y publica el Convenio Colectivo de SWISSPORT SPAIN, S.A. y se resuelve proceder a la rectificación de los citados errores en los siguientes términos: 'en la página 49432 y a continuación de la tabla salarial definitiva para el año 2013, se han de publicar las tablas salariales definitivas para el año 2014 y 2015.

SEGUNDO.- La empresa demandada no ha publicado ni comunicado el cuadrante anual, ni la programación anual/2016 de los turnos en los términos previstos en el convenio. (Hecho conforme)

TERCERO.- Los turnos publicados por la empresa el 17 de diciembre de 2015 para su realización en el período comprendido entre el 1/1/2016 y el 31/1/ 2016 correspondientes a los colectivos de administración y de servicios auxiliares y los publicados por la empresa el 18/01/2016 para ser realizados entre el 1/01/2016 y el 29/02/2016 correspondientes a los mismos colectivos son los que se reflejan en los descriptores 14 y 15, cuyo contenido, se da por reproducido.

La empresa demandada ha realizado cambios sobre los turnos correspondientes a la última semana del mes de febrero de 2016. (Descriptor 16)

Los turnos publicados por la empresa el 16/03/2016, para ser realizados en el mes de abril de 2016 y correspondientes a los colectivos de trabajadores de administración y servicios auxiliares son los que se reflejan en el descriptor 17 que se da por reproducido.

Los turnos publicados por la empresa el 22/06/2016 para llevarse a efecto entre el 27/06/2016 y el 3/07/2016 son los que se reflejan en el descriptor nº 18, que se da por reproducido.

En Barcelona hay más de 30 turnos. No se informa a la RLT de la programación anual antes del día 1 de diciembre de cada año. La empresa publica los turnos y cambio de turnos los viernes, los turnos que publica no son reales puesto que se realizan cambios vía teléfono sin informar a la RLT. Los trabajadores con jornada fraccionada realizan horas extraordinarias. (Prueba testifical)

CUARTO.- Los turnos básicos correspondientes a 2015 y 2016 son los que se reflejan en los descriptores 50 y 51,113 y 125 que se dan por reproducidos.

QUINTO.- En la empresa demandada no se ha constituido, ni consiguientemente se ha reunido la Comisión mixta paritaria para definir las condiciones en que haya de establecerse la jornada fraccionada entre las 23 horas y las 7 horas, así como, en su caso, la correspondiente compensación económica adicional que haya de abonarse a los trabajadores. La RLT ha solicitado en reiteradas ocasiones a la empresa la constitución de la Comisión mixta y a tal efecto ha habido reuniones sin que se haya constituido la referida Comisión. (Hecho conforme)

CCOO ha remitido a la dirección de la empresa correos electrónicos convocando a la Comisión mixta paritaria del convenio colectivo para poder tratar del incumplimiento de la disposición adicional segunda, y de los artículos 24 y 25 del convenio. (doc. Nº 1 aportado en el acto del juicio por la parte demandante, descriptor 19)

SEXTO.- En los supuestos en que un trabajador realiza trabajo nocturno y a su vez horas extras, la empresa no abona el plus de nocturnidad en las horas nocturnas ordinarias que se realizan entre las 23 horas y las 7 horas en jornada fraccionada, limitándose a abonar tan sólo las de carácter extraordinario sin abonar el plus de nocturnidad. (Hecho conforme)

SÉPTIMO.- La demandada en 2013 y en 2014 ha abonado los atrasos correspondientes por ser años vencidos, cuando se publica el convenio no se pagan atrasos de 2015 y se abonan incrementos salariales en 2016. (Hecho conforme)

OCTAVO.- En fecha 11 de mayo de 2016 se celebró el procedimiento de mediación ante el SIMA que finalizó teniendo como resultado la falta de acuerdo. (Descriptor 4)

Se han cumplido las previsiones legales.».

QUINTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la representación de Swissport Spain, S.A..

El recurso fue impugnado por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras (FSC-CCOO).

SEXTO.-Recibidas las actuaciones de la Audiencia Nacional y admitido el recurso de casación, se dio traslado por diez días al Ministerio Fiscal, quien emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente.

Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 28 de septiembre de 2017, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Frente a la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional que estima en parte la demanda de conflicto colectivo en los términos antes reproducidos, se alza en casación ordinaria la empresa demandada, mediante recurso cuya súplica no precisa la pretensión. Se deduce de la lectura de los tres motivos separados que se desarrollan que se interesa la revocación de la sentencia de la instancia y la desestimación de la demanda por incumplimiento del requisito del intento de solución ante la Comisión Mixta del Convenio (motivo primero) y, subsidiariamente, por razones de fondo (motivo segundo). El tercero de los motivos expresa una petición subsidiaria, a su vez, de las anteriores, relativa también a la cuestión de fondo, aun cuando se refiere a la insuficiencia de motivación de la sentencia recurrida.

2. Conviene recordar que, la estimación parcial de la demanda, delimita la condena de la empresa al cumplimiento de su obligación de comunicar el cuadrante anual y la programación de los turnos para 2016, así como a limitar los turnos básicos a los establecidos en el convenio colectivo en atención al tiempo de actividad mantenida en los centros de trabajo, limitando la flexibilidad de entrada a un margen de 1 hora, y al reconocimiento del derecho de los trabajadores afectados a percibir atrasos salariales de 2015.

SEGUNDO.-1. Con carácter previo la sentencia de instancia desestima la excepción de la empresa relativa a la falta de agotamiento de la vía previa por no haberse sometido el conflicto a la comisión paritaria.

Esta cuestión es ahora abordada por la empresa en el motivo primero del recurso que, de modo confuso y sin separación, dice fundarse en los apartados d ) y e) del art. 207 LRJS . De este modo, omitiendo lo preceptuado en el art. 210.2 LRJS , tanto se pide la modificación de un hecho probado (el Quinto), como se denuncia la infracción jurídica tendente a combatir la indicada desestimación de la excepción procesal antes indicada.

Pese a esa formulación no del todo ortodoxa, puede colegirse que, en realidad, se están planteando dos motivos distintos -de hecho y de derecho- destinados ambos a servir de fundamento a la que sería la pretensión principal del recurso, la cual, como ya hemos indicado, tiende a buscar la desestimación de la demanda por falta de cumplimiento del requisito preprocesal de la vía de la comisión paritaria.

2. A tal fin, se pretende que en el hecho probado quinto de la sentencia se añada un último párrafo en el que se diga, en esencia, que la empresa contestó al correo de CCOO «solicitando su opinión en relación a que el sindicato UGT forme parte de la comisión paritaria como sindicato mayoritario de la empresa...», así como la propuesta de CCOO «para la composición de la comisión paritaria por sindicato».

La adición resulta completamente innecesaria pues el dato que la empresa quiere ahora incluir no vendría sino a corroborar el hecho que, con rotundidad, se declara probado en el primero de los párrafos del mismo ordinal Quinto; a saber, que no se ha constituido nunca la comisión paritaria establecida en el convenio y que, en consecuencia, nunca se ha reunido la misma.

3. Basta esa afirmación para rechazar por completo el motivo, pues no puede exigirse que la parte que plantea el conflicto haya de acudir necesariamente a una comisión paritaria que, si bien se prevé en el art. 7 del convenio colectivo aplicable (I Convenio colectivo de asistencia en tierra -Handling- de Swissport Spain SA, BOE de 11 junio 2015), es inexistente en la práctica. Pretender lo contrario provocaría la paradójica situación de la imposibilidad de acceso a la garantía judicial por falta del órgano al que las partes decidieron en su día someter con carácter previo sus controversias. La finalidad de la medida era la de evitar la judicialización y escalada del conflicto, mejorando así las vías de solución. La imposibilidad material de intentar esos instrumentos de pacificación en ningún caso suprime el derecho al acceso a la justicia, máxime cuando, además, se ha agotado tal posibilidad mediante el intento de mediación ante el SIMA.

TERCERO.-1.El segundo de los motivos del recurso se acoge al apartado e) del art. 207 LRJS y denuncia la infracción del art. 24 del convenio colectivo. Tanto este motivo como el siguiente y último, se planean con carácter subsidiario y se dirigen exclusivamente a determinados pronunciamientos del fallo, dejando sin impugnación los restantes.

2. En concreto, combate aquí la empresa la declaración de la obligación de limitar la flexibilidad sobre el horario de entrada a más menos 1 hora.

La cláusula del art. 24 del convenio regula el trabajo a turnos y, como recuerda la sentencia recurrida, dispone -en lo que aquí interesa-: «(...) La Empresa podrá establecer el sistema de turnos en función del régimen de actividad de cada Aeropuerto, según las siguientes limitaciones:

En Aeropuertos cuya actividad se mantiene las 24 horas, podrá establecer cuatro (4) turnos básicos y un (1) turno adicional por temporada y por departamentos.

En Aeropuertos cuya actividad es de 16 horas, podrá establecer tres (3) turnos básicos por temporada y por departamentos.

En todos los casos, el horario será el que establezca la Empresa según las necesidades del servicio.

Los turnos básicos, tendrán una movilidad o flexibilidad sobre el horario de entrada de más menos una hora. La programación de los turnos, entendiendo por tal la designación del turno que realizará cada trabajador, se realizará siguiendo las siguientes normas:

a) Se realizará una programación anual orientativa para facilitar la planificación de vacaciones del trabajador, que estará disponible antes del día uno de diciembre de cada año, incluidas las Terminales de Carga, que en este supuesto no se regirán por lo dispuesto en la Disposición Adicional Cuarta.

b) La programación mensual de los turnos se publicará con una antelación de catorce (14) días a su entrada en vigor».

3. Por lo que afecta al concreto punto objeto de impugnación a través de este motivo, la sentencia recurrida sostiene que la flexibilidad sobre el horario de entrada, a que se refiere el precepto, no permite a la empresa aplicar periodos inferiores a una hora. Para la parte recurrente, por el contrario, el convenio permitiría esa interpretación, siempre que la variación no supere la diferencia en una hora.

4. Esta Sala observa que, contrariamente a la interpretación que lleva a cabo la sentencia recurrida, la mera literalidad del precepto nos ha de llevar a entender que la cláusula permite que la hora de entrada pueda variar en una horquilla temporal que va desde una hora de antelación sobre la ordinaria a una hora posterior a ella. Dentro de esa franja el precepto no limita las posibilidades. La sentencia realiza una interpretación rígida que no se corresponde con el texto de la cláusula convencional, puesto que, para sostener, como lo hace, que la flexibilidad sólo permite alterar la entrada en una hora exacta por delante o por detrás, la expresión utilizada en la redacción de la misma hubiera debido ser distinta, y hubiera tenido que precisar que el horario de entrada solo podría ser variado por unidades horarias completas. Precisamente, la doctrina consolidada en materia de interpretación de convenios colectivos que la propia sentencia recurrida invoca, nos lleva a un resultado completamente distinto al que se alcanza en este punto.

5. Lo dicho conduce a la estimación de este motivo del recurso del que, no obstante, provoca cierta dificultad a la hora de precisar el pronunciamiento definitivo pues la sentencia recurrida declara en su parte dispositiva lo que no es sino la literalidad de la cláusula convencional que venimos analizando. Es obvio, no obstante, que pese a la reproducción mimética del texto, se estaba acogiendo la pretensión de la demanda y, por ello, habremos de revocar este apartado del fallo de la sentencia, desestimando este aspecto de la pretensión actora.

CUARTO.-1. Por la misma vía procesal del art. 207 e) LRJS , el tercero de los motivos del recurso de la empresa demandada denuncia la infracción de la Disp. Ad. 2ª del Convenio, para combatir el pronunciamiento de la sentencia que reconoce el derecho de los trabajadores afectados a percibir los atrasos salariales correspondientes al año 2015.

2. La impugnación de esta parte del fallo de instancia carece de fundamento, puesto que en el ordinal séptimo de los hechos que se declaran probados -no atacado en esta alzada- se consigna que la empresa no ha llevado a cabo el abono del incremento salarial correspondiente al año 2015.

Como es de ver en el Disp. AD. 2ª que se invoca, se establecía en ella que en el mes de enero de 2016 la empresa venía obligada a abonar un incremento salarial, correspondiente a 2015, del 0,5% sobre los conceptos salariales de la tabla 2014.

Partiendo de que estaba acreditado que, en efecto, no se había efectuado tal pago, la sentencia establece en su Fundamento Cuarto, apartado 4 la obligación empresarial de dar cumplimiento a ese mandato de la norma convencional.

3. Pretende ahora el recurso sostener que la citada Disp. Ad. 2ª no reconocía incremento salarial alguno para el año 2015. Mas la estructura de la misma, indicando los incrementos para los años 2013, 2014 y 2015, es similar. La misma permite fácilmente colegir que, sin duda, los salarios de 2015 debían aumentarse en un 0,5% siendo el momento de la regularización de los pagos el mes de enero de 2016.

Coincidimos aquí plenamente con la interpretación que se lleva a cabo en la sentencia recurrida y, por ello, desestimamos este motivo, sin que quepa apreciar la falta de motivación que, al respecto, se alega.

QUINTO.-1. Los razonamientos expuestos nos conducen a la estimación parcial del recurso en el sentido de revocar en parte la sentencia recurrida y desestimar la pretensión de la demanda relativa a la limitación de la flexibilidad horaria sobre el horario de entrada, manteniendo los restantes pronunciamientos del fallo.

2. Con arreglo a lo dispuesto en el art. 235.2 LRJS , cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia.

3. Finalmente, en virtud del art. 216.3 LRJS , se dispone la devolución del depósito dado para recurrir.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

estimar en parte el recurso de casación interpuesto por Swissport Spain S.A. contra la sentencia dictada el 14 de septiembre de 2016 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en autos núm. 176/2016 seguidos a instancias de la Federación de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras FSC-CC.OO contra la Unión Sindical Obrera Sector de Transporte Aéreo USO STA, la Confederación Sindical Unión General de Trabajadores de España UGT, la Confederación General del Trabajo C.G.T. y la ahora recurrente. En consecuencia, revocamos en parte la sentencia recurrida y desestimamos la pretensión de la demanda relativa a la limitación de la flexibilidad horaria sobre el horario de entrada, manteniendo los restantes pronunciamientos del fallo. Disponemos que cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia, debiendo devolverse el depósito dado para recurrir según lo dispuesto por el art. 216.3 LRJS .

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Dª Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia de la misma, certifico.