Sentencia SOCIAL Nº 743/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 596/2018 de 10 de Abril de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 596/2018
NIG PV 20.05.4-17/002994
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0002994
SENTENCIA Nº: 743/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a diez de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña CRISTINA ISABEL PADRÓ RODRIGUEZ, Magistrados, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por don Melchor contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número 4 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 28 de diciembre de 2017 , dictada en los autos
606/2017, en proceso sobre DERECHO A COBERTURA DE PUESTO DE TRABAJO y entablado por don
Melchor frente a don Carlos Jesús , CONSTRUCCIONES SUKIA S.A., FOMENTO DE CONSTRUCCIONES
Y CONTRATAS S.A., TXINGUDIKO GARBIKETAK UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS y el FONDO DE
GARANTÍA SALARIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- D. Melchor viene prestando sus servicios para la empresa 'Txingudiko Garbiketak UTE', formada por las empresas 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' y 'Construcciones Sukia, S.A.', con una antigüedad reconocida desde el 1 de Marzo del 2.003, con la categoría profesional de peón, y con un salario mensual de 2.645,79 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Los Ayuntamientos de Irun y Hondarribia son los titulares del servicio de limpieza de estas dos localidades, y periódicamente convocan concursos públicos a fin de asignar la gestión de dicho servicio a aquella empresa que reuniendo los requisitos que establece el titular del servicio realiza una mejor oferta.

Cuando como consecuencia de uno de estos concursos públicos se produce un cambio en la empresa que gestiona el servicio, la nueva empresa asume en su plantilla a los trabajadores que están adscritos a este servicio a través del mecanismo de la subrogación.



TERCERO.- D. Melchor comenzó a prestar sus servicios para la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' el 27 de Noviembre del 2.002 causando baja en esta empresa el 31 de Diciembre del 2.002, pasando a la situación de desempleo y percibiendo las prestaciones de desempleo de nivel contributivo entre el 4 de Enero del 2.003 y el 28 de Febrero del 2.003, y volviendo a ser contratado nuevamente por la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' el 1 de Marzo del 2.003.



CUARTO.- Entre el año 2.002, sin que conste la fecha exacta, y el 30 de Septiembre del 2.004, la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' fue la adjudicataria del servicio de limpieza de las localidades de Irun y Hondarribia, entre el 1 de Octubre del 2.004 y el 31 de Agosto del 2.010 fue adjudicataria de dicho servicio la empresa 'UTE Txingudi', formada por las empresas 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' y 'Construcciones Sukia, S.A.', y desde el 1 de Septiembre del 2.010 es adjudicataria de dicho servicio la empresa 'Txingudiko Garbiketak UTE', formada por las empresas 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' y 'Construcciones Sukia, S.A.'.

Si bien las empresas 'UTE Txingudi' y 'Txingudiko Garbiketak UTE' están formadas por las mismas empresas, esto es por las empresas 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' y 'Construcciones Sukia, S.A.', la participación de estas empresas en cada unión temporal de empresas es diferente, y cada unión temporal de empresas tiene su propia personalidad jurídica.



QUINTO.- Desde el 1 de Marzo del 2.003 D. Melchor ha prestado sus servicios para las distintas empresas que se han sucedido en la contrata de limpieza de las localidades de Irun y Hondarribia, es decir para la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' hasta el 30 de Septiembre del 2.004, para la empresa 'UTE Txingudi' del 1 de Octubre del 2.004 al 31 de Agosto del 2.010, y para la empresa 'Txingudiko Garbiketak UTE' desde el 1 de Septiembre del 2.010.



SEXTO.- Durante el año 2.009, la empresa 'UTE Txingudi' realizó un proceso de promoción interna, que comprendía tres apartados, tiempo de trabajo y méritos, examen teórico y examen práctico, y tras dichas pruebas se confeccionó una lista con los trabajadores que las habían superado, por orden de puntuación, con la que se iban cubriendo las vacantes que se producían en las diversas categorías profesionales, publicándose las listas de quienes habían superado las diferentes pruebas el 31 de Mayo del 2.010.

D. Melchor tomó parte en estas pruebas de promoción interna, y quedó en décimo lugar en las listas de la categoría profesional de conductor oficial 1ª.

SEPTIMO.- La vigencia de la lista resultante de las pruebas de promoción interna que realizó la empresa 'UTE Txingudi' lo era por el periodo que durara la contrata actual, con un máximo de tres años.

OCTAVO.- El 31 de Agosto del 2.010 finalizó la contrata de limpieza adjudicada a la empresa 'UTE Txingudi', y desde el 1 de Septiembre del 2.010 es la empresa 'Txingudiko Garbiketak UTE' la adjudicataria de la nueva contrata de limpieza de las localidades de Irun y Hondarribia, contrata que estaba en vigor en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.

NOVENO.- El 18 de Noviembre del 2.014, el trabajador de la empresa 'Txingudiko Garbiketak UTE' D. Eulogio , que ostentaba la categoría profesional de conductor, pasó a la situación de jubilación parcial mediante un contrato de relevo, y el comité de empresa de la empresa 'Txingudiko Garbiketak UTE' solicitó que la plaza de D. Eulogio fuera adjudicada a D. Melchor , petición que fue desestimada por la Dirección de la empresa 'Txingudiko Garbiketak UTE'.

D. Melchor no recurrió esta decisión de la Dirección de la empresa 'Txingudiko Garbiketak UTE'.

DECIMO.- El 11 de Enero del 2.017, otro trabajador de la empresa 'Txingudiko Garbiketak UTE' con la categoría profesional de capataz, cuya identidad no consta, pasó a la situación de jubilación parcial mediante un contrato de relevo, y para cubrir la parte de la jornada de trabajo dejada de realizar por este trabajador, el 11 de Enero del 2.017 la empresa 'Txingudiko Garbiketak UTE' contrató a D. Carlos Jesús , mediante un contrato de trabajo temporal de los denominados 'de relevo', contrato que estaba en vigor en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.

DECIMO
PRIMERO.- Durante los últimos años el comité de empresa de la empresa 'Txingudiko Garbiketak UTE' ha solicitado a la Dirección de la empresa que se convoquen pruebas de promoción interna, sin que la Dirección de la empresa 'Txingudiko Garbiketak UTE' haya atendido esta demanda.

DECIMO

SEGUNDO.- D. Melchor está capacitado para conducir los diversos vehículos industriales que emplea la empresa 'Txingudiko Garbiketak UTE', y cuando por necesidades del servicio debe conducir uno de esos vehículos, la empresa le abona un complemento salarial denominado complemento de puesto de trabajo, complemento que percibe por el número de días que conduce los vehículos de la empresa.

DECIMO

TERCERO.- D. Melchor no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

DECIMO

CUARTO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 23 de Octubre del 2.017, acto al que no comparecieron las empresas 'Txingudiko Garbiketak UTE', 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' y 'Construcciones Sukia, S.A.', ni D. Carlos Jesús , teniéndose el mismo por intentado sin efecto.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimo la demanda, declaro que D. Melchor no tiene derecho a ocupar el puesto de conductor que actualmente ocupa D. Carlos Jesús , debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a las empresas 'Txingudiko Garbiketak UTE', 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' y 'Construcciones Sukia, S.A.', y a D. Carlos Jesús , de los pedimentos de la demanda.



TERCERO. - Don Melchor formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Txingudiko Garbiketa, U.T.E., integrada por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y Construcciones Sukia Eraikuntzak, S.A., también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 19 de marzo de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 20 de marzo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 10 de abril de 2018.



QUINTO.- Cubiertas las vacantes de Magistrados de esta Sala que existían en el momento de dictarse la providencia de señalamiento, la composición del Tribunal que ha deliberado y fallado el presente recurso vuelve a la composición ordinaria. Por tanto, ha estado integrado por don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, como Presidente y ponente, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña CRISTINA ISABEL PADRÓ RODRIGUEZ.

Llevado a cabo la deliberacion, seguidamente se dicta sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Melchor presenta recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que postulaba, frente a los demandados, que se le reconozca el derecho a cubrir el puesto de trabajo de conductor que actualmente ocupa el señor Carlos Jesús , en las mismas condiciones laborales que dicho puesto lleva en cuanto a cuadrantes, horarios, salarios, etc.

El Magistrado autor de la sentencia desestima la demanda, considerando que la lista de promoción que se cita en demanda tenía un plazo de caducidad vinculado a la duración de la propia contrata o en su caso, un plazo máximo de tres años, supuestos en ambos casos ya rebasados, pues hubo cambio de contrata en el año 2010 y que en todo caso aquella lista se hizo en el año 2009. Indica que en cuanto a la alegada promoción en el año 2015 del señor Braulio , sólo consta que en dos mensualidades de 2015 se le abonaron los complementos correspondientes a la categoría de conductor, lo que hace ver que en ese tiempo hizo esas funciones, pero no hace ver que se le reconociese esa categoría. Entiende, además, que la jubilación parcial de otro conductor no da lugar a vacante alguna, pues el relevado sigue prestando su actividad y que la persona que fue contratada como relevista era porque la Ley permitía tal contratación porque el relevista tenía las condiciones necesarias al efecto, condición de trabajador idóneo que el demandante no tenía, no siendo el contrato de relevo instrumento de promoción interna.

Frente a tal decisión, el señor Melchor presentó ante el Juzgado un escrito de formalización del recurso en el que termina pidiendo que se revoque tal sentencia y se estime el derecho del demandante a ser promocionado y ocupar ese puesto de conductor oficial primera que ocupa el señor Carlos Jesús desde el día 11 de enero de 2017.

Al efecto plantea cinco motivos de impugnación. El primero se enfoca por la vía prevista en el apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ), los tres siguientes por la vía de su apartado b y el último, por la su apartado c. El primero pretende la nulidad de actuaciones, al no admitirse el requerimiento de aportación de concreta documental a las empresas demandadas. Los tres siguientes proponen la reforma de diversos hechos probados de la sentencia recurrida.

El último, aduce la infracción del artículo 18 del convenio colectivo aplicable, que es el del sector de limpieza viaria, riesgos, recogida domiciliaria de basuras, vertederos de residuos sólidos urbanos, limpieza de playas, tratamiento y eliminación de residuos, recogida selectiva, plantas de reciclaje, limpieza y conservación de alcantarillado del Territorio Histórico de Gipuzkoa, publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de fecha 26 de julio de 2013.

Tal recurso es impugnado por Txingudiko Garbiketa, U.T.E., integrada por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y Construcciones Sukia Eraikuntzak, S.A., que se opone a esos cinco motivos de impugnación mencionados y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

A.- La recurrente pretende la nulidad de actuaciones por no haberse acordado por el Magistrado el requerimiento de diversa prueba documental a la demandada que dicha parte propuso, entendiendo que debiera haber suspendido el juicio, para que se aportase y que esa falta de prueba o suspensión, le genera indefensión, alegando conculcado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, así como los artículos 183 , 186 y 90, número 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , citando una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia como argumento de autoridad (Andalucía, sede de Málaga, de 7 de abril de 2016 ).

La propuesta de requerimiento pretendía que, con antelación previa al juicio de cinco días, la empresa facilitase la relación de trabajadores del servicio o de la contrata con detalle de la antigüedad, categoría y puesto de trabajo de los años 2016 y 2017, con especificación de que, en el caso de que hubiese algún cambio de puesto de trabajo, de categoría, jubilación total o parcial, jornada o contrato, se especificase, así como otro listado de promoción interna actualizado desde enero de 2016 y los movimientos que se hayan producido desde tal fecha a la actualidad y la copia de los contratos realizados para prestar servicios en la contrata los años 2016 y 2017.

Tal petición la hizo el recurrente el día 7 de diciembre de 2017, estando señalado juicio para el día 21 de ese mes y año, siendo denegada tal petición por auto de 12 de ese mes y año, pues se entendió que eran datos que la propia demandante podía solicitar y obtener.

En el día del señalamiento del juicio, dicho demandante presentó recurso de reposición contra aquel auto denegatoria en el Decanato y seguidamente instó la suspensión de la previa conciliación judicial, lo que le fue denegado, celebrándose seguidamente juicio. Tal escrito llegó al Juzgado el día 26 de diciembre de 2017.

Dándose cuenta al Magistrado de aquel recurso, éste denegó la admisión de dicho recurso por providencia de fecha 27 de diciembre de 2017, al estar ya el asunto pendiente de sentencia, frente a la cuál formuló recurso de reposición que, tramitado, dio lugar a auto de fecha 1 de marzo de 2018, en el que se desestimaba tanto esta reposición, como la de aquel auto de 12 de diciembre de 2017.

B.- La demandante ya propuso prueba documental con la demanda y ciertamente, la fecha de presentación de aquella proposición de prueba (12 de diciembre de 2017) hacía bien cuestionable que, incluso si la misma se considerase procedente, se pudiese cumplimentar por encima de los plazos que la recurrente pretendía, pues solicitaba que se aportase aquella documental con cinco días de antelación al juicio.

Lo mismo pasa con el escrito de formalización del recurso contra el auto de fecha 12 de diciembre de 2017: se presenta en el día del juicio y ante el Decanato, presentando copia del mismo ante el Juzgado, que no lo recibe si no es hasta el día 26 de ese mes.

Por otra parte, el examen de la grabación del juicio no nos hace ver que se hiciese constar protesta. Por lo dicho en el auto de 1 de marzo de 2018, sí que solicitó la suspensión del juicio y se hizo ver aquel recurso, lo que fue denegado por el Magistrado.

En todo caso, hemos de recordar que el plazo de cinco días o tres, mencionados en el artículo 90, punto 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social se refiere a proposición de prueba que haya de practicarse en juicio y éste no es el caso, puesto que el requerimiento no era para que se presentase aquella documental en juicio, sino para que se presentare cinco días antes al mismo.

C.- Con independencia de lo anterior, que haría ver que si que se recalcó la petición de proposición de prueba en juicio y la oposición a lo decidido por el Magistrado sobre su inadmisión, entendemos que no procede la nulidad de actuaciones postulada por una razón formal y dos materiales.

La formal: que la parte ni se molesta en llevar esa petición al final de su escrito de formalización del recurso, que sólo tiene el objeto mencionado en el primer fundamento de derecho de esta resolución. Lo coherente hubiese sido que lo pidiese en ese punto de su escrito también.

Las dos materiales: que tal prueba no era pertinente y que, además, la recurrente debiera haber hecho ver, en forma alguna, que no podía obtener tal prueba de forma alguna.

En cuanto a lo primero: la demanda se focalizó en que, con la contratación del trabajador relevista codemandado, la empresa había incumplido los términos de convenio colectivo y de la lista pactada. No se amplió la demanda antes de tal proposición de prueba antes de juicio ni en juicio y por ello, sobre tal extremo debía decidirse la pretensión, pues no se alegaba supuesto de incumplimiento empresarial distinto del indicado.

Por tanto, aunque está vinculado, sin duda, con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, el derecho fundamental a la prueba pertinente para la propia defensa es un derecho fundamental autónomo y distinto del invocado por el demandante y como tal está regulado en el artículo 24, punto 2 de la Constitución y en este caso entendemos que no se ha vulnerado, pues aquella proposición de prueba se extendía por encima de los propios márgenes de la pretensión que había delimitado el propio demandante en su demanda.

En consecuencia, entendemos que ni existe conculcación de derecho fundamental alguno, que no se ha generado indefensión alguna ¿ proscrita por el punto 1 de tal artículo 24- ni se ha infringido la legalidad ordinaria ( artículos 87, punto 1 y 90, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) al considerar el Juzgador impertinente la prueba propuesta, tal y como explica en aquel auto de 1 de marzo de 2019.

En cuanto a la segunda, sostiene la jurisprudencia que rige también en el proceso laboral el principio de dispositivo y de aportación de parte (por todas, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 4 de octubre de 2007 y 20 de enero de 1996, recursos 5405/2005 y 1129/1995 ) y en efecto, así se deduce de leer los artículos 87, punto 1 y 90, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en esta materia probatoria.

Pues bien, la recurrente no hizo manifestación alguna de no poder obtener esa información por sí misma ni consta refutase de forma debida lo reprochado por el Juzgado en este punto al denegar la prueba ni el día del juicio oral, sin que se nos haga ver que no se pudo obtener tales pruebas de propia actividad.



TERCERO.- Reformas de hechos probados .

1.- Segundo motivo de impugnación.

Tiene por objeto añadir al hecho probado séptimo de la resolución recurrida que el plazo de tres años allí mencionado no era máximo, sino una referencia que debía actuar simplemente como tiempo límite para que la empresa volviera a convocar pruebas para actualizar las listas de promoción interna, lo que se pretende apoyar en una prueba testifical y en lo dicho por la defensa procesal de la empresa que compareció en juicio al contestar a la demanda, en el minuto 14 de la grabación del juicio oral.

No procede porque ni la testifical es medio de prueba hábil al efecto ni consta esa afirmación en tal punto de la grabación.

Que la testifical de quien es el presidente del comité de empresa y que efectivamente acudió a juicio en tal condición no es medio de prueba hábil se deduce de leer el artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y se corrobora leyendo el artículo 196, número 3 de la misma.

Esta restricción de medios de prueba para la revisión de los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral.

Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) yla jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ). Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

2.- Tercer motivo de impugnación.

Se pretende añadir al hecho probado décimo que la categoría profesional del trabajador codemandado ¿ el indicado relevista- es la de 'conductor día', apoyándose al efecto en la prueba documental que obra a los folios 101 y 116 y siguientes de autos.

La parte impugnante del recurso afirma que tal reforma es intrascendente.

En todo caso, siendo cierto que tanto el contrato de trabajo como las nóminas del indicado relevista así lo expresan, se asume, valorando su trascendencia al estudiar el quinto motivo de impugnación. Debe recordarse que la jurisprudencia impone que en la sentencia se han de hacer constar todos los hechos que puedan ser considerados como trascendentes no sólo para el Tribunal que la dicta, sino también todos aquellos otros que puedan revestir tal condición en instancias más superiores de la jurisdicción (por todas, sentencias de 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 - recursos 186/2009 y 2580/2002- de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo).

3. Cuarto motivo de impugnación.

Se pretende añadir un nuevo hecho probado a la sentencia en el que se haga constar que el comité de empresa solicitó la promoción de un trabajador concreto (señor Braulio .) en fecha 24 de marzo de 2015 en base a la posición que ocupaba en el listado que alegaba el demandante en la demanda y que en la nómina de abril de 2015 se le atribuye la condición de peón conductor, pasando a ésta desde la de peón.

Al efecto se basa en las nóminas de tal trabajador obrantes a los folios 84 y 85 de autos y el escrito que obra al folio 87.

Lo que consta es que en la nómina de abril de 2015 se le atribuye a tal trabajador la categoría profesional de peón conductor y en la del mes anterior, la de peón, contando eso es lo que había solicitado el comité de empresa en ese mes de marzo. Esto es lo que se asume.



CUARTO.- Examen del derecho sustantivo alegado como infringido .

A.- Consideramos que, en efecto, aquel listado del año 2009 tenía una vigencia temporal concreta y vinculada al fin de esa concreta contrata y en todo caso, al transcurso de tres años. Por tanto, estando ya la negativa empresarial fuera de ese ámbito temporal, no cabe entender que su actuación infringiese ese punto.

B.- Empero el artículo 18 del convenio colectivo indicado no fija esa temporalidad, sino que impone que las vacantes en concretas categorías se han de cubrir con personal de plantilla y sólo en su defecto, cabe acudir a la contratación de nuevo personal. Y esta obligación de convenio colectivo no tiene límite temporal alguno.

Esas categorías son las de peón maquinista, peón conductor y oficial primera conductor.

El trabajador relevista contratado lo fue con aquella categoría de conductor día, asimilable a la de peón conductor que fija el convenio colectivo de mérito.

Por tanto, en principio, estaríamos en ese ámbito en el que no cabe considerar que proceda contratar personal externo.

Ahora bien, el trabajador relevista codemandado no era personal de nueva contratación, puesto que estuvo contratado por la empresa antes y justo con motivo de ese relevo pasa de peón a conductor día (folios 115 y siguientes de autos).

Todo ello llevaría a la estimabilidad del recurso, sino fuese porque en realidad no hubo vacante alguna, pues lo que hubo fue que una persona- con categoría formal de capataz (grupo de cotización 8)- pasó a jubilación parcial, transformando su contrato de trabajo en contrato a tiempo parcial y a cambio, debía contratarse a un relevista ( artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores ) y esto es lo que se hizo. Pudiendo contratarse bien a desempleados, bien a personas unidas con vínculo temporal ( artículo 12, punto 7, letra a del Estatuto de los Trabajadores ) para pasar a ese contrato de relevista, de duración también temporal, como se deduce de la lectura del contrato de trabajo suscrito, persona que también se incluyó, desde entonces, en el grupo de cotización ocho.

Por tanto, consideramos que ni había plaza vacante, pues el puesto de trabajo sólo en parte se dejaba, ni el demandante podía suscribir ese contrato de trabajo temporal de relevista, pues era personal indefinido en la empresa, siendo que se contrató a una persona atribuyéndole el mismo grupo de cotización que el relevado (grupo 8), a diferencia del que tenía antes (grupo 10) que es el mismo que tiene el demandante.

Entendemos, pues, que en tal particular caso no se puede afirmar que se de el requisito de plaza vacante, que es uno de los argumentos que se indican en la sentencia recurrida para desestimar la sentencia.

C.- En cuanto a la contratación de aquel otro trabajador en el año 2015 para hacer de peón conductor ya se ve que se trata de caso distinto al de autos (mantiene el grupo de cotización 10 cuando era peón y cuando pasa a peón conductor) y en el listado del año 2009 el demandante no estaba en el listado de peón conductor, sino en el de oficial primera conductor (documental aportada con la demanda), siendo que se le atribuyó a aquel trabajador la categoría de peón conductor, lo que el demandante no podía asumir, incluso en el caso de que se parta de que la empresa asumiese aquellos listados por encima de su duración pactada.

En todo caso y además, no impugna el demandante aquella contratación, sino que en la demanda parte de la del trabajador relevista codemandado para alegar su preferencia a ocupar aquel puesto, contratacion acaecida ya en el año 2017 y lo cierto es que en tal fecha no cabe considerar que se diese aquella vacante que impone el convenio colectivo y por otra parte, tampoco el demandante podía acceder a cubrir el resto de jornada que dejaba el jubilado parcial. Por esta razón desestimamos el recurso.



QUINTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- D. Melchor viene prestando sus servicios para la empresa 'Txingudiko Garbiketak UTE', formada por las empresas 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' y 'Construcciones Sukia, S.A.', con una antigüedad reconocida desde el 1 de Marzo del 2.003, con la categoría profesional de peón, y con un salario mensual de 2.645,79 euros, incluidas las prorratas de las pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- Los Ayuntamientos de Irun y Hondarribia son los titulares del servicio de limpieza de estas dos localidades, y periódicamente convocan concursos públicos a fin de asignar la gestión de dicho servicio a aquella empresa que reuniendo los requisitos que establece el titular del servicio realiza una mejor oferta.

Cuando como consecuencia de uno de estos concursos públicos se produce un cambio en la empresa que gestiona el servicio, la nueva empresa asume en su plantilla a los trabajadores que están adscritos a este servicio a través del mecanismo de la subrogación.



TERCERO.- D. Melchor comenzó a prestar sus servicios para la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' el 27 de Noviembre del 2.002 causando baja en esta empresa el 31 de Diciembre del 2.002, pasando a la situación de desempleo y percibiendo las prestaciones de desempleo de nivel contributivo entre el 4 de Enero del 2.003 y el 28 de Febrero del 2.003, y volviendo a ser contratado nuevamente por la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' el 1 de Marzo del 2.003.



CUARTO.- Entre el año 2.002, sin que conste la fecha exacta, y el 30 de Septiembre del 2.004, la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' fue la adjudicataria del servicio de limpieza de las localidades de Irun y Hondarribia, entre el 1 de Octubre del 2.004 y el 31 de Agosto del 2.010 fue adjudicataria de dicho servicio la empresa 'UTE Txingudi', formada por las empresas 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' y 'Construcciones Sukia, S.A.', y desde el 1 de Septiembre del 2.010 es adjudicataria de dicho servicio la empresa 'Txingudiko Garbiketak UTE', formada por las empresas 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' y 'Construcciones Sukia, S.A.'.

Si bien las empresas 'UTE Txingudi' y 'Txingudiko Garbiketak UTE' están formadas por las mismas empresas, esto es por las empresas 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' y 'Construcciones Sukia, S.A.', la participación de estas empresas en cada unión temporal de empresas es diferente, y cada unión temporal de empresas tiene su propia personalidad jurídica.



QUINTO.- Desde el 1 de Marzo del 2.003 D. Melchor ha prestado sus servicios para las distintas empresas que se han sucedido en la contrata de limpieza de las localidades de Irun y Hondarribia, es decir para la empresa 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' hasta el 30 de Septiembre del 2.004, para la empresa 'UTE Txingudi' del 1 de Octubre del 2.004 al 31 de Agosto del 2.010, y para la empresa 'Txingudiko Garbiketak UTE' desde el 1 de Septiembre del 2.010.



SEXTO.- Durante el año 2.009, la empresa 'UTE Txingudi' realizó un proceso de promoción interna, que comprendía tres apartados, tiempo de trabajo y méritos, examen teórico y examen práctico, y tras dichas pruebas se confeccionó una lista con los trabajadores que las habían superado, por orden de puntuación, con la que se iban cubriendo las vacantes que se producían en las diversas categorías profesionales, publicándose las listas de quienes habían superado las diferentes pruebas el 31 de Mayo del 2.010.

D. Melchor tomó parte en estas pruebas de promoción interna, y quedó en décimo lugar en las listas de la categoría profesional de conductor oficial 1ª.

SEPTIMO.- La vigencia de la lista resultante de las pruebas de promoción interna que realizó la empresa 'UTE Txingudi' lo era por el periodo que durara la contrata actual, con un máximo de tres años.

OCTAVO.- El 31 de Agosto del 2.010 finalizó la contrata de limpieza adjudicada a la empresa 'UTE Txingudi', y desde el 1 de Septiembre del 2.010 es la empresa 'Txingudiko Garbiketak UTE' la adjudicataria de la nueva contrata de limpieza de las localidades de Irun y Hondarribia, contrata que estaba en vigor en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.

NOVENO.- El 18 de Noviembre del 2.014, el trabajador de la empresa 'Txingudiko Garbiketak UTE' D. Eulogio , que ostentaba la categoría profesional de conductor, pasó a la situación de jubilación parcial mediante un contrato de relevo, y el comité de empresa de la empresa 'Txingudiko Garbiketak UTE' solicitó que la plaza de D. Eulogio fuera adjudicada a D. Melchor , petición que fue desestimada por la Dirección de la empresa 'Txingudiko Garbiketak UTE'.

D. Melchor no recurrió esta decisión de la Dirección de la empresa 'Txingudiko Garbiketak UTE'.

DECIMO.- El 11 de Enero del 2.017, otro trabajador de la empresa 'Txingudiko Garbiketak UTE' con la categoría profesional de capataz, cuya identidad no consta, pasó a la situación de jubilación parcial mediante un contrato de relevo, y para cubrir la parte de la jornada de trabajo dejada de realizar por este trabajador, el 11 de Enero del 2.017 la empresa 'Txingudiko Garbiketak UTE' contrató a D. Carlos Jesús , mediante un contrato de trabajo temporal de los denominados 'de relevo', contrato que estaba en vigor en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.

DECIMO
PRIMERO.- Durante los últimos años el comité de empresa de la empresa 'Txingudiko Garbiketak UTE' ha solicitado a la Dirección de la empresa que se convoquen pruebas de promoción interna, sin que la Dirección de la empresa 'Txingudiko Garbiketak UTE' haya atendido esta demanda.

DECIMO

SEGUNDO.- D. Melchor está capacitado para conducir los diversos vehículos industriales que emplea la empresa 'Txingudiko Garbiketak UTE', y cuando por necesidades del servicio debe conducir uno de esos vehículos, la empresa le abona un complemento salarial denominado complemento de puesto de trabajo, complemento que percibe por el número de días que conduce los vehículos de la empresa.

DECIMO

TERCERO.- D. Melchor no es, ni ha sido durante el año anterior a los hechos representante de los trabajadores.

DECIMO

CUARTO.- Se ha intentado la conciliación entre las partes ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo de Gipuzkoa del Gobierno Vasco el 23 de Octubre del 2.017, acto al que no comparecieron las empresas 'Txingudiko Garbiketak UTE', 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' y 'Construcciones Sukia, S.A.', ni D. Carlos Jesús , teniéndose el mismo por intentado sin efecto.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que desestimo la demanda, declaro que D. Melchor no tiene derecho a ocupar el puesto de conductor que actualmente ocupa D. Carlos Jesús , debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a las empresas 'Txingudiko Garbiketak UTE', 'Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.' y 'Construcciones Sukia, S.A.', y a D. Carlos Jesús , de los pedimentos de la demanda.



TERCERO. - Don Melchor formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Txingudiko Garbiketa, U.T.E., integrada por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y Construcciones Sukia Eraikuntzak, S.A., también en tiempo y forma.



CUARTO.- En fecha 19 de marzo de 2018 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 20 de marzo, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 10 de abril de 2018.



QUINTO.- Cubiertas las vacantes de Magistrados de esta Sala que existían en el momento de dictarse la providencia de señalamiento, la composición del Tribunal que ha deliberado y fallado el presente recurso vuelve a la composición ordinaria. Por tanto, ha estado integrado por don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, como Presidente y ponente, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña CRISTINA ISABEL PADRÓ RODRIGUEZ.

Llevado a cabo la deliberacion, seguidamente se dicta sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Don Melchor presenta recurso de suplicación contra la sentencia que ha desestimado la demanda en la que postulaba, frente a los demandados, que se le reconozca el derecho a cubrir el puesto de trabajo de conductor que actualmente ocupa el señor Carlos Jesús , en las mismas condiciones laborales que dicho puesto lleva en cuanto a cuadrantes, horarios, salarios, etc.

El Magistrado autor de la sentencia desestima la demanda, considerando que la lista de promoción que se cita en demanda tenía un plazo de caducidad vinculado a la duración de la propia contrata o en su caso, un plazo máximo de tres años, supuestos en ambos casos ya rebasados, pues hubo cambio de contrata en el año 2010 y que en todo caso aquella lista se hizo en el año 2009. Indica que en cuanto a la alegada promoción en el año 2015 del señor Braulio , sólo consta que en dos mensualidades de 2015 se le abonaron los complementos correspondientes a la categoría de conductor, lo que hace ver que en ese tiempo hizo esas funciones, pero no hace ver que se le reconociese esa categoría. Entiende, además, que la jubilación parcial de otro conductor no da lugar a vacante alguna, pues el relevado sigue prestando su actividad y que la persona que fue contratada como relevista era porque la Ley permitía tal contratación porque el relevista tenía las condiciones necesarias al efecto, condición de trabajador idóneo que el demandante no tenía, no siendo el contrato de relevo instrumento de promoción interna.

Frente a tal decisión, el señor Melchor presentó ante el Juzgado un escrito de formalización del recurso en el que termina pidiendo que se revoque tal sentencia y se estime el derecho del demandante a ser promocionado y ocupar ese puesto de conductor oficial primera que ocupa el señor Carlos Jesús desde el día 11 de enero de 2017.

Al efecto plantea cinco motivos de impugnación. El primero se enfoca por la vía prevista en el apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ), los tres siguientes por la vía de su apartado b y el último, por la su apartado c. El primero pretende la nulidad de actuaciones, al no admitirse el requerimiento de aportación de concreta documental a las empresas demandadas. Los tres siguientes proponen la reforma de diversos hechos probados de la sentencia recurrida.

El último, aduce la infracción del artículo 18 del convenio colectivo aplicable, que es el del sector de limpieza viaria, riesgos, recogida domiciliaria de basuras, vertederos de residuos sólidos urbanos, limpieza de playas, tratamiento y eliminación de residuos, recogida selectiva, plantas de reciclaje, limpieza y conservación de alcantarillado del Territorio Histórico de Gipuzkoa, publicado en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de fecha 26 de julio de 2013.

Tal recurso es impugnado por Txingudiko Garbiketa, U.T.E., integrada por Fomento de Construcciones y Contratas, S.A. y Construcciones Sukia Eraikuntzak, S.A., que se opone a esos cinco motivos de impugnación mencionados y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Primer motivo de impugnación.

A.- La recurrente pretende la nulidad de actuaciones por no haberse acordado por el Magistrado el requerimiento de diversa prueba documental a la demandada que dicha parte propuso, entendiendo que debiera haber suspendido el juicio, para que se aportase y que esa falta de prueba o suspensión, le genera indefensión, alegando conculcado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978, así como los artículos 183 , 186 y 90, número 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , citando una sentencia de un Tribunal Superior de Justicia como argumento de autoridad (Andalucía, sede de Málaga, de 7 de abril de 2016 ).

La propuesta de requerimiento pretendía que, con antelación previa al juicio de cinco días, la empresa facilitase la relación de trabajadores del servicio o de la contrata con detalle de la antigüedad, categoría y puesto de trabajo de los años 2016 y 2017, con especificación de que, en el caso de que hubiese algún cambio de puesto de trabajo, de categoría, jubilación total o parcial, jornada o contrato, se especificase, así como otro listado de promoción interna actualizado desde enero de 2016 y los movimientos que se hayan producido desde tal fecha a la actualidad y la copia de los contratos realizados para prestar servicios en la contrata los años 2016 y 2017.

Tal petición la hizo el recurrente el día 7 de diciembre de 2017, estando señalado juicio para el día 21 de ese mes y año, siendo denegada tal petición por auto de 12 de ese mes y año, pues se entendió que eran datos que la propia demandante podía solicitar y obtener.

En el día del señalamiento del juicio, dicho demandante presentó recurso de reposición contra aquel auto denegatoria en el Decanato y seguidamente instó la suspensión de la previa conciliación judicial, lo que le fue denegado, celebrándose seguidamente juicio. Tal escrito llegó al Juzgado el día 26 de diciembre de 2017.

Dándose cuenta al Magistrado de aquel recurso, éste denegó la admisión de dicho recurso por providencia de fecha 27 de diciembre de 2017, al estar ya el asunto pendiente de sentencia, frente a la cuál formuló recurso de reposición que, tramitado, dio lugar a auto de fecha 1 de marzo de 2018, en el que se desestimaba tanto esta reposición, como la de aquel auto de 12 de diciembre de 2017.

B.- La demandante ya propuso prueba documental con la demanda y ciertamente, la fecha de presentación de aquella proposición de prueba (12 de diciembre de 2017) hacía bien cuestionable que, incluso si la misma se considerase procedente, se pudiese cumplimentar por encima de los plazos que la recurrente pretendía, pues solicitaba que se aportase aquella documental con cinco días de antelación al juicio.

Lo mismo pasa con el escrito de formalización del recurso contra el auto de fecha 12 de diciembre de 2017: se presenta en el día del juicio y ante el Decanato, presentando copia del mismo ante el Juzgado, que no lo recibe si no es hasta el día 26 de ese mes.

Por otra parte, el examen de la grabación del juicio no nos hace ver que se hiciese constar protesta. Por lo dicho en el auto de 1 de marzo de 2018, sí que solicitó la suspensión del juicio y se hizo ver aquel recurso, lo que fue denegado por el Magistrado.

En todo caso, hemos de recordar que el plazo de cinco días o tres, mencionados en el artículo 90, punto 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social se refiere a proposición de prueba que haya de practicarse en juicio y éste no es el caso, puesto que el requerimiento no era para que se presentase aquella documental en juicio, sino para que se presentare cinco días antes al mismo.

C.- Con independencia de lo anterior, que haría ver que si que se recalcó la petición de proposición de prueba en juicio y la oposición a lo decidido por el Magistrado sobre su inadmisión, entendemos que no procede la nulidad de actuaciones postulada por una razón formal y dos materiales.

La formal: que la parte ni se molesta en llevar esa petición al final de su escrito de formalización del recurso, que sólo tiene el objeto mencionado en el primer fundamento de derecho de esta resolución. Lo coherente hubiese sido que lo pidiese en ese punto de su escrito también.

Las dos materiales: que tal prueba no era pertinente y que, además, la recurrente debiera haber hecho ver, en forma alguna, que no podía obtener tal prueba de forma alguna.

En cuanto a lo primero: la demanda se focalizó en que, con la contratación del trabajador relevista codemandado, la empresa había incumplido los términos de convenio colectivo y de la lista pactada. No se amplió la demanda antes de tal proposición de prueba antes de juicio ni en juicio y por ello, sobre tal extremo debía decidirse la pretensión, pues no se alegaba supuesto de incumplimiento empresarial distinto del indicado.

Por tanto, aunque está vinculado, sin duda, con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, el derecho fundamental a la prueba pertinente para la propia defensa es un derecho fundamental autónomo y distinto del invocado por el demandante y como tal está regulado en el artículo 24, punto 2 de la Constitución y en este caso entendemos que no se ha vulnerado, pues aquella proposición de prueba se extendía por encima de los propios márgenes de la pretensión que había delimitado el propio demandante en su demanda.

En consecuencia, entendemos que ni existe conculcación de derecho fundamental alguno, que no se ha generado indefensión alguna ¿ proscrita por el punto 1 de tal artículo 24- ni se ha infringido la legalidad ordinaria ( artículos 87, punto 1 y 90, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ) al considerar el Juzgador impertinente la prueba propuesta, tal y como explica en aquel auto de 1 de marzo de 2019.

En cuanto a la segunda, sostiene la jurisprudencia que rige también en el proceso laboral el principio de dispositivo y de aportación de parte (por todas, sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 4 de octubre de 2007 y 20 de enero de 1996, recursos 5405/2005 y 1129/1995 ) y en efecto, así se deduce de leer los artículos 87, punto 1 y 90, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en esta materia probatoria.

Pues bien, la recurrente no hizo manifestación alguna de no poder obtener esa información por sí misma ni consta refutase de forma debida lo reprochado por el Juzgado en este punto al denegar la prueba ni el día del juicio oral, sin que se nos haga ver que no se pudo obtener tales pruebas de propia actividad.



TERCERO.- Reformas de hechos probados .

1.- Segundo motivo de impugnación.

Tiene por objeto añadir al hecho probado séptimo de la resolución recurrida que el plazo de tres años allí mencionado no era máximo, sino una referencia que debía actuar simplemente como tiempo límite para que la empresa volviera a convocar pruebas para actualizar las listas de promoción interna, lo que se pretende apoyar en una prueba testifical y en lo dicho por la defensa procesal de la empresa que compareció en juicio al contestar a la demanda, en el minuto 14 de la grabación del juicio oral.

No procede porque ni la testifical es medio de prueba hábil al efecto ni consta esa afirmación en tal punto de la grabación.

Que la testifical de quien es el presidente del comité de empresa y que efectivamente acudió a juicio en tal condición no es medio de prueba hábil se deduce de leer el artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y se corrobora leyendo el artículo 196, número 3 de la misma.

Esta restricción de medios de prueba para la revisión de los hechos que se consideran probados por el Juez uno de las notas por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral.

Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre , 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) yla jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000 ). Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

2.- Tercer motivo de impugnación.

Se pretende añadir al hecho probado décimo que la categoría profesional del trabajador codemandado ¿ el indicado relevista- es la de 'conductor día', apoyándose al efecto en la prueba documental que obra a los folios 101 y 116 y siguientes de autos.

La parte impugnante del recurso afirma que tal reforma es intrascendente.

En todo caso, siendo cierto que tanto el contrato de trabajo como las nóminas del indicado relevista así lo expresan, se asume, valorando su trascendencia al estudiar el quinto motivo de impugnación. Debe recordarse que la jurisprudencia impone que en la sentencia se han de hacer constar todos los hechos que puedan ser considerados como trascendentes no sólo para el Tribunal que la dicta, sino también todos aquellos otros que puedan revestir tal condición en instancias más superiores de la jurisdicción (por todas, sentencias de 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 - recursos 186/2009 y 2580/2002- de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo).

3. Cuarto motivo de impugnación.

Se pretende añadir un nuevo hecho probado a la sentencia en el que se haga constar que el comité de empresa solicitó la promoción de un trabajador concreto (señor Braulio .) en fecha 24 de marzo de 2015 en base a la posición que ocupaba en el listado que alegaba el demandante en la demanda y que en la nómina de abril de 2015 se le atribuye la condición de peón conductor, pasando a ésta desde la de peón.

Al efecto se basa en las nóminas de tal trabajador obrantes a los folios 84 y 85 de autos y el escrito que obra al folio 87.

Lo que consta es que en la nómina de abril de 2015 se le atribuye a tal trabajador la categoría profesional de peón conductor y en la del mes anterior, la de peón, contando eso es lo que había solicitado el comité de empresa en ese mes de marzo. Esto es lo que se asume.



CUARTO.- Examen del derecho sustantivo alegado como infringido .

A.- Consideramos que, en efecto, aquel listado del año 2009 tenía una vigencia temporal concreta y vinculada al fin de esa concreta contrata y en todo caso, al transcurso de tres años. Por tanto, estando ya la negativa empresarial fuera de ese ámbito temporal, no cabe entender que su actuación infringiese ese punto.

B.- Empero el artículo 18 del convenio colectivo indicado no fija esa temporalidad, sino que impone que las vacantes en concretas categorías se han de cubrir con personal de plantilla y sólo en su defecto, cabe acudir a la contratación de nuevo personal. Y esta obligación de convenio colectivo no tiene límite temporal alguno.

Esas categorías son las de peón maquinista, peón conductor y oficial primera conductor.

El trabajador relevista contratado lo fue con aquella categoría de conductor día, asimilable a la de peón conductor que fija el convenio colectivo de mérito.

Por tanto, en principio, estaríamos en ese ámbito en el que no cabe considerar que proceda contratar personal externo.

Ahora bien, el trabajador relevista codemandado no era personal de nueva contratación, puesto que estuvo contratado por la empresa antes y justo con motivo de ese relevo pasa de peón a conductor día (folios 115 y siguientes de autos).

Todo ello llevaría a la estimabilidad del recurso, sino fuese porque en realidad no hubo vacante alguna, pues lo que hubo fue que una persona- con categoría formal de capataz (grupo de cotización 8)- pasó a jubilación parcial, transformando su contrato de trabajo en contrato a tiempo parcial y a cambio, debía contratarse a un relevista ( artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores ) y esto es lo que se hizo. Pudiendo contratarse bien a desempleados, bien a personas unidas con vínculo temporal ( artículo 12, punto 7, letra a del Estatuto de los Trabajadores ) para pasar a ese contrato de relevista, de duración también temporal, como se deduce de la lectura del contrato de trabajo suscrito, persona que también se incluyó, desde entonces, en el grupo de cotización ocho.

Por tanto, consideramos que ni había plaza vacante, pues el puesto de trabajo sólo en parte se dejaba, ni el demandante podía suscribir ese contrato de trabajo temporal de relevista, pues era personal indefinido en la empresa, siendo que se contrató a una persona atribuyéndole el mismo grupo de cotización que el relevado (grupo 8), a diferencia del que tenía antes (grupo 10) que es el mismo que tiene el demandante.

Entendemos, pues, que en tal particular caso no se puede afirmar que se de el requisito de plaza vacante, que es uno de los argumentos que se indican en la sentencia recurrida para desestimar la sentencia.

C.- En cuanto a la contratación de aquel otro trabajador en el año 2015 para hacer de peón conductor ya se ve que se trata de caso distinto al de autos (mantiene el grupo de cotización 10 cuando era peón y cuando pasa a peón conductor) y en el listado del año 2009 el demandante no estaba en el listado de peón conductor, sino en el de oficial primera conductor (documental aportada con la demanda), siendo que se le atribuyó a aquel trabajador la categoría de peón conductor, lo que el demandante no podía asumir, incluso en el caso de que se parta de que la empresa asumiese aquellos listados por encima de su duración pactada.

En todo caso y además, no impugna el demandante aquella contratación, sino que en la demanda parte de la del trabajador relevista codemandado para alegar su preferencia a ocupar aquel puesto, contratacion acaecida ya en el año 2017 y lo cierto es que en tal fecha no cabe considerar que se diese aquella vacante que impone el convenio colectivo y por otra parte, tampoco el demandante podía acceder a cubrir el resto de jornada que dejaba el jubilado parcial. Por esta razón desestimamos el recurso.



QUINTO.- Costas.

Desestimándose el recurso, no procede pronunciamiento sobre costas procesales de esta instancia en atención al artículo 235 punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 2, letra d de la Ley 1/1.996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , dado el derecho que asiste a la parte recurrente (beneficio de justicia gratuita).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre y representación de don Melchor contra la sentencia de fecha veintiocho de diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Donostia-San Sebastián , en el proceso 606/2017 seguido ante ese Juzgado y en el que también han sido parte don Carlos Jesús , Txingudiko Garbiketak, S.A., Construcciones Sukia, S.A. y Fomento de Construcciones y Contratas, S.A.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas de este recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0596/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0596/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.