Sentencia Social Nº 743/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 570/2019 de 09 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 570/2019
NIG PV 20.05.4-18/001728
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0001728
SENTENCIA Nº: 743/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 9 de abril de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Florinda , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Dos de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIÁN, de 22 de noviembre de 2018 , dictada en proceso
sobre Incapacidad Permanente (IAC), y entablado por la ahora también recurrente frente al INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.-La demandante, Dª Florinda , nacida el día NUM000 -1972, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de peluquera.



SEGUNDO.- Se inició a instancia de parte expediente de incapacidad permanente. Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 19-03-2018, se denegó a la parte demandante cualquier grado de incapacidad, por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, en base al Dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, en el que se recogía el cuadro clínico siguiente: 'Fibromialgia con poliartralgias generalizadas, actualmente más acusadas en glúteos y rodillas, en tratamiento desde hace 17 años; ánimo bajo reactivo, estudio cognitivo con resultado de fallos subjetivos de memoria en el contexto de fibromialgia; test Moca 26/30.' Como limitaciones orgánicas y funcionales, señalaba: 'No presenta limitación funcional a ningún nivel del aparato locomotor con marcha normal y autónoma no claudicante; movilidad cervicolumbar normal.

Movilidad normal de cuatro extremidades sin déficit motor ni sensitivo. Ánimo bajo reactivo sin deterioro cognitivo ni volitivo. Mantiene vida doméstica normal con cuidado de su hijo y tareas domésticas. Test Moca en cta 26/30'.



TERCERO.- La base reguladora asciende a 443.08 euros y la fecha de efectos es del día 16/03/2018 (no controvertido).



CUARTO.- Frente a la resolución administrativa, el demandante formuló reclamación previa, que fue desestimada.



QUINTO.- La demandante padece las siguientes dolencias: Fibromialgia con poliartralgias generalizadas, actualmente más acusadas en glúteos y rodillas, en tratamiento desde hace 17 años; puntos gatillo 14/18; índice de dolor generalizado 8; 5º dedo de mano derecha en flexión. ánimo bajo reactivo, estudio cognitivo con resultado de fallos subjetivos de memoria en el contexto de fibromialgia; test Moca 26/30. En tratamiento con Tramadol/paracetamol cada 8 horas si dolor, alternando con Espidifen; Tryptizol comprimidos 25 mg cada noche; Versatis parche si dolor; intolerancia a Palexia pautada.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que DESESTIMO la demanda formulada por DOÑA Florinda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia ABSUELVO a los demandados de los pedimentos en su contra formulados.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), de manera conjunta.



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 26 de marzo de 2019 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 9 de abril, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Sindicato Unión General de Trabajadores solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 13 de junio de 2018, en nombre de su afiliada Sra. Florinda , que se le declarase afecta a una incapacidad permanente absoluta (IPA), subsidiariamente a una total (IPT) para su profesión de peluquera, por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia del siguiente 22 de noviembre y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo completar el quinto hecho declarado probado. Cita a tal fin los documentos incorporados a los folios 100 y 92, respectivamente nominados y de las actuaciones en curso. El texto que propugna es el que a continuación desglosamos: 'La fribromialgia que padece la Sra. Florinda , le supone una mala calidad de vida y le limita para la realización de actividades instrumentales que impiden del desempeño en temas sociales, domésticos y laborales. La fibromialgia es una enfermedad crónica que produce de manera continúa un dolor generalizado muscular que incide a nivel cervical-lumbar , que afecta a sus manos y que además termina en un estado depresivo por lo que ha sido tratada en el Centro de Salud Mental, al margen de llevar 17 años con tratamiento medicamentoso de manera continuada'.

No es asumible y por dos causas. A saber: Introduce lo que son meras opiniones o valoraciones sobre determinadas circunstancias que no pueden atenderse por cualificado que sea su emisor. Olvidando que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), por ejemplo la sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013 , estima que no caben en el relato fáctico, siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.

Enlazando con lo anterior y excluidas esas expresiones, realmente no se incluyen datos nuevos y de la suficiente relevancia para alterar el relato fáctico. Por tanto, tampoco debe aceptarse en cuanto redundante e innecesario; a tal efecto recordemos queaquello que ya figura, es inútil volver a incorporarlo ¿TS, resolución de 8-11-2016, rec. 259/2015-.



TERCERO.- El segundo y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art.

193, nuevamente de la LRJS .

Estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe los nums. 1 b) y c), al igual que el num. 2, del art.

194, del vigente TRGSS, así como la jurisprudencia dictada al respecto, pero de la que no reseña ejemplo alguno en los términos establecidos en el art. 1.6, del Código Civil ,, invocación que por tanto carece de efectos, ya que, cuando menos, es preceptiva la cita expresa de las que considere aplicables - TS, sentencias de 17-7-2006, rec. 172/2005 y 18-12-2006, rec. 24/2006 -.

La parte actora defiende que sus lesiones y limitaciones funcionales le impiden realizar cualquier profesión u oficio con un mínimo de eficacia y profesionalidad, y con independencia de que pueda efectuar labores domésticas o las que impliquen el cuidado de su hijo. O que, cuando menos, no son compatibles con la ejecución de todas las tareas y/o las fundamentales de la profesión de peluquera.

Recuerda respecto a la primera de sus alternativas que padece fibromialgia desde hace 17 años, concretamente tiene 14/18 puntos gatillo, con poliartralgias; en el marco de un dolor generalizado y que le obliga a tomar medicamentos del segundo escalón, concurriendo igualmente con fallos subjetivos de memoria y en relación a ese contexto; siendo por demás una dolencia crónica e irreversible. Sobre la segunda destaca que las labores de peluquera exigen estar en bipedestación continuada y el uso, también continuo, de sus extremidades superiores, incluidas ambas manos.

Como quiera que la Sra. Florinda propone el debate incapacitante de manera conjunta, ese será también el tratamiento que le daremos. Eso sí, lo iniciaremos por la posible declaración de IPT, pues de rechazarse esta alternativa, haría inviable la posterior discusión sobre la IPA que articula con carácter prioritario.

Adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos. Destacamos a tal fin lo siguiente: Punto de partida indiscutido es que la actora está diagnosticada de fibromialgia. No obstante y atendiendo a su caracterización desde el punto de vista de los puntos gatillos afectados y aunque existen otras clasificaciones alternativas, son 14 sobre un total de 18, los que tenía reconocidos en el momento que se celebró la vista oral. O sea no presenta una afección total.

Con todo, tratándose de una incapacidad que ha de dirimirse exclusivamente desde su perspectiva profesional, lo importante será fijar las concretas limitaciones que en cada caso se presentan. Y a tal fin habrá que remitirse al relato fáctico ante su invariabilidad.

A tal efecto y respecto a sus extremidades superiores, más concretamente la mano derecha y que hay que presumir que es la rectora a falta de otras indicaciones, el quinto dedo está en flexión. Sobre las inferiores presenta algias en glúteos y rodillas. A su vez, los dolores que en conjunto se le generan son tributarios de medicamentos del segundo escalón, de entre los tres reconocidos por la O.M.S. Finalmente y ya en el plano psicológico, presenta problemas en memoria pero que son calificados de subjetivos y en el contexto de la fibromialgia.

Su profesión, peluquera, es de contenido público y notorio. Visto lo cual recordemos, brevemente, que requiere del buen estado de las extremidades superiores y una evidente destreza en su uso, sobre todo con las manos. Asimismo, es habitual que se desarrolle en bipedestación y que esta sea estática. Finalmente, requiere de cierta exigencia postural a nivel de columna vertebral. Todo ello respecto a lo que es la jornada ordinaria de trabajo.

Pues bien, combinando ambos parámetros, mantiene la necesaria funcionalidad de extremidades superiores y manos, ya que es solo un dedo el afectado y también en solo una de sus manos, aunque, insistamos, sea la diestra. La problemática que se le genera en las inferiores ante el estaticismo requerido por su profesión, es claro que incide en el rendimiento normalmente exigible en lo que es la jornada habitual de trabajo, desde el punto de vista de la penosidad en concreto, y ante la necesidad de cierta higiene postural, pero no hasta el punto de afirmar que está impedida para realizar las principales tareas. El dolor y pese a su gravedad, parece estar controlado con la medicación pautada. Finalmente, no son significativos sus problemas de memoria dado el subjetivismo con que se producen, y en ese mismo sentido los resultados del test Moca son satisfactorios -26/30-.



CUARTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que la trabajadora goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por el Sindicato Unión General de Trabajadores en nombre de su afiliada Dª. Florinda , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Dos de los de Donostia/San Sebastián, de 22 de noviembre de 2018 , dictada en el procedimiento 349/2018; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0570/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0570/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.