Sentencia Social Nº 744/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2467/2007 de 12 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

RSU 0002467/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0021854, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2467/2007

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 6 de MADRID, DEMANDA 614/2006

J.S.

Sentencia número: 744/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a doce de Noviembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2467/2007, formalizado por el Letrado D. Roberto Serrano de Lope en nombre y representación de Lina y asimismo formalizado por el Letrado en ejercicio de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha veintinueve de enero de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 6 de MADRID, en sus autos número 614/2006, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La trabajadora, Dª Lina , nacida el 24/12/52, con DNI n° NUM000 , y afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 , venía prestando servicios para la empresa "ASISPA", dedicada a la asistencia a ancianos, con categoría de Auxiliar de Ayuda a Domicilio, habiendo causado baja por IT derivada de enfermedad común el 08/11/04.

SEGUNDO.- Una vez obtenida el alta médica con propuesta de invalidez, se inició expediente para la valoración de sus secuelas, habiéndose emitido Informe Médico de Síntesis el 04/04/06 con el siguiente Juicio Diagnóstico:

"- Rectificación lordosis fisiológica cervical.

- Lumboartrosis incipiente.

- Hernia discal subligamentosa L4-L5 ".

En las conclusiones del Informe se indicó:

"No puede realizar actividades laborales que refieran gran sobrecarga de columna lumbar. No causa de I. Pte. En el momento actual."

TERCERO.- En base al cuadro clínico residual descrito en el IMS se emitió Dictamen por el EVI, el 11/04/06, proponiendo a la D.P. de Madrid del INSS, la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyeran o anularan su capacidad laboral.

La D.P. del INSS aceptó íntegramente dicho Dictamen-Propuesta, elevándolo a definitivo el 25/04/06.

CUARTO.- Contra la Resolución desestimatoria del INSS se interpuso Reclamación Previa por la actora el 02/06/06, habiendo sido desestimada expresamente el 21/06/06.

QUINTO.- La trabajadora demandante se encuentra aquejada de los padecimientos y limitaciones descritos en el IMS de 04/04/06 que se tienen aquí por reproducidos y de síndrome álgido cervical, condicionando tales padecimientos una limitación para la bipedestación prolongada, la deambulación prolongada y para coger y transportar grandes pesos.

SEXTO.- El desempeño de la profesión de la demandante conlleva la necesidad de permanecer en bipedestación o deambulación durante gran parte de la jornada laboral, así como la de cargar y transportar esporádicamente pesos, especialmente para el aseo y asistencia a ancianos, inválidos y encamados.

SÉPTIMO.- En el supuesto de que la demanda fuera estimada en su petición principal, la base reguladora aplicable ascendería a 481,80 euros/mes, siendo la fecha de efectos la del 11/04/06.

Si se estimara la petición subsidiaria la base reguladora ascendería a 592,80 euros."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª Lina , contra el INSS y la TGSS, en su petición subsidiaria, debo declarar y declaro a dicha actora afecta de Incapacidad Permanente Parcial para su profesión habitual de Auxiliar de Ayuda a Domicilio derivada de enfermedad común, condenando a dichos codemandados a estar y pasar por dicha resolución, así como a abonar a la trabajadora una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora, cuya cuantía asciende a 14.227,20 euros (592,80 x 24)."

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por la parte demandada; siendo el recurso de ésta objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintiuno de mayo de dos mil siete , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día siete de noviembre de dos mil siete para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la demanda, reconociendo a la demandante en situación de incapacidad permanente parcial, rechazando el grado de total, para su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio.

Frente a dicha sentencia se ha planteado recurso de suplicación por ambas partes, denunciando en un solo motivo cada una, al amparo del art. 191 c) LPL , la infracción del art. 137.4 LGSS , lo que procede resolver conjuntamente ya que, en definitiva, se está cuestionando el grado de invalidez que la sentencia de instancia ha otorgado.

Ambos recursos deben ser rechazados porque la juez de instancia, al resolver la pretensión articulada en la demanda, no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia en los recursos.

En efecto, partiendo del inmodificado relato fáctico, en el que se indica que la actora, nacida en 1952 y de profesión auxiliar de ayuda a domicilio, padece "rectificación lordosis fisiológica cervical; lumboartrosis incipiente; hernia discal subligamentosa L4-L5; síndrome álgido cervical" y que tales dolencias le impiden realizar actividades que requieran de bipedestación y deambulación prolongada así como coger y transportar grandes pesos, es indudable que ello no le limita para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual dado que las funciones propias de dicha profesión no se desarrollan con una bipedestación o deambulación prolongada ni exige coger o transportar grandes pesos, tal y como se desprende de la descripción que de aquella profesión se contiene en el convenio colectivo, al definir aquélla como "una categoría polivalente, cuyas tareas a realizar de forma general son las que a continuación se detallan: a) Trabajos generales de atención al hogar:

- Limpieza de la vivienda: Se adecuará a una actividad de limpieza cotidiana, salvo casos específicos de necesidad, que sean determinados por el técnico responsable.

- Apilación de las ropas sucias y traslado en su caso para su posterior recogida por el servicio de lavandería.

- Realización de compras domésticas, a cuenta del usuario del servicio.

- Cocinado de alimentos o traslado a su domicilio.

- Lavado a máquina, repaso y cuidados necesarios de la ropa del usuario.

- Reparación menor de utensilios domésticos y de uso personal que se presenten de manera imprevista, cuando no sea necesaria la intervención de un especialista.

b) Trabajos de atención personal:

- Aseo personal: Cambio de ropa, lavado de cabello y todo aquello que requiera la higiene habitual.

- Atención especial al mantenimiento de la higiene personal para encamados e incontinentes, a fin de evitar la formación de úlceras.

- Ayuda o apoyo a la movilidad en la casa, ayuda para la ingestión de los medicamentos prescritos. Levantar de la cama y acostar.

- Acompañamiento a visitas terapéuticas.

- Recogida y gestión de recetas y documentos relacionados con la vida diaria del usuario.

- Dar aviso al coordinador/a correspondiente de cualquier circunstancia o alteración en el estado del usuario, o de cualquier circunstancia que varíe, agrave o disminuya las necesidades personales o de vivienda del usuario.

Apoyo, en aquellos casos que sea necesario en las actividades normales propias de la vivienda del usuario en su entorno, como salidas a lugar de reunión, visitas a familiares o actividades de ocio".

Esto es, en la larga descripción de funciones, unas concretas exigirían coger y transportar grandes pesos, lo que ha permitido a la sentencia de instancia, reconocer el grado de incapacidad permanente parcial, pero sin que ello implique que la actora no pueda desempeñar la mayor parte de las mismas, al menos en atención al cuadro de padecimientos que han quedado acreditados. Por ello, tampoco se puede afirmar, como hace la entidad gestora, que la actora esté afectada en menos de un 33% en el desempeño de su actividad profesional porque en las funciones que comprende la atención personal es indudable que la demandante no puede levantar de la cama o acostar a las personas que atienda o mover a los encamados ni atender a quien padece incontinencia para su higiene personal.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos ambos recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, de fecha veintinueve de enero de dos mil siete , en virtud de demanda formulada por Lina contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2467-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.