Sentencia Social Nº 744/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1800/2009 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

RSU 0001800/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00744/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 1800/09

Sentencia nº 744/09-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

Ilmo. Sr.D. Miguel Moreiras Caballero

En Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil nueve

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 1800/09 interpuesto por las empresas HIERROAR S.L. y HIERROS MADRID GALICIA S.L., asistidas por el Letrado D. E. Carlos Bachofer García; y por la empresa CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN S.A., asistida por el Letrado D. Alfonso Mª Sagastizábal Cardelús, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de MADRID, en los autos nº 41/08, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Miguel Moreiras Caballero.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 41/08 del Juzgado de lo Social nº 15 de los de Madrid, se presentó demanda por la empresa Corsan Corviam Construcción S.A., contra el INSS, la TGSS, Dña. Otilia y sus hijas Dña Salome y Dña Apolonia , y las empresas Hierroar S.L y Hierros Madrid Galicia S.L., en materia de Accidente de Trabajo-Viudedad y Orfandad-Recargo de Prestaciones, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha veintisiete de octubre de dos mil ocho en los términos siguientes:

Desestimo la demanda formulada por CORSAN CORVIAM CONSTRUCCION SA, HIERROAR SL Y HIERROS MADRID GALICIA SL, frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Otilia , Salome Y Apolonia , a los que absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador D. Ambrosio prestó servicios por cuenta de la empresa demandante Hierroar, S.L. en virtud de contrato de trabajo eventual, por circunstancias de la producción, de fecha 07-01-04, ostentando la categoría profesional de oficial 1' Ferrallista (folio 225 de autos).

SEGUNDO.- Con fecha 21-06-05 el citado trabajador falleció en un accidente de trabajo (folios 201 y 219 a 222).

TERCERO.- Por respectivas resoluciones del demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 14-09-05 le fueron reconocidas a las también demandadas, Dña. Otilia , Dña. Salome y Dña. Apolonia , las prestaciones de viudedad y orfandad, en cuantía del 70% y 15% de la base reguladora de 758'88 euros mensuales (folios 234, 289 y 320), así como el auxilio por defunción (folio 330).

CUARTO.- Con fecha 02-11-05 la Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción de Seguridad y Salud Laboral a las empresas demandantes, responsables solidariamente (folios 80 a 85), proponiéndose por el Inspector de Trabajo el recargo de prestaciones (folios 77 a 79). Y, por resolución del demandado INSS de 24-09-07 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador citado en el hecho primero, y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo se incrementaran en el 50% con cargo a las tres empresas demandantes, de forma solidaria. La reclamación previa interpuesta en tiempo y forma por las tres empresas ha sido expresamente desestimada.

QUINTO.- Con fecha 11-04-05 las empresas Corsa-Corviam Construcción, S.A. e Hierros Madrid Galicia, S.L. suscribieron contrato de Ferralla de la obra adjudicada a la primera denominada "Construcción de dos edificios de planta baja, planta primera y planta segunda, sobre rasante en San Sebastián de los Reyes, parcelas, 15, 16, 17 y 18, Manzana V del Proyecto de compensación del sector FF, A-5 del Plan Parcial; actualmente Avda. de los Pirineos número 15 de San Sebastián de los Reyes, Madrid, constituyendo el objeto de dicho contrato los trabajos de suministro, corte, elaboración y colocación de ferralla y mallazo. Dicho contrato, y sus Anexos figuran incorporados a los folios 483 a 512 de autos, y se tiene aquí por reproducido su contenido. La empresa Hierros Madrid Galicia, S.L. subcontrató dichos trabajos con Hierroar, S.L.

SEXTO.- Ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Alcobendas se tramitan Diligencias Previas en Procedimiento Abreviado, en el que es parte imputada la empresa Hierroar, S,L. (folio 563).

SEPTIMO.- El día 21-06-05 el trabajador fallecido y un compañero de trabajo realizaban trabajos en la obra citada en el hecho quinto anterior, y en concreto en la parte baja de una excavación de tierra situada junto a un corte vertical, con una altura de 4 metros, efectuado por debajo de una calle particular colindante. Esta calle da servicio a una zona industrial y es utilizada por vehículos pesados, y en la zona colindante con la obra tiene levantado un muro que presentaba grietas tanto sobre su superficie como en el ángulo formado con el límite de la calle, existiendo una separación real de unos 2 centímetros,presentando también grietas el asfalto de la referida calle particular.Dicha excavación tenía unos tres metros de ancho.

OCTAVO.- Los trabajadores referidos realizaban la armadura de preparación de la zapata de 2'75 metros de largo y 1110 metros de alto, zapata sobre la cual posteriormente se asentaba parte del muro de contención del terreno, una vez efectuado su hormigonado. Dicho muro se construía con un sistema de bataches y por tramos. E1 trabajador fallecido estaba sujetando los diferentes hierros de la zapata en el corte vertical, cuando se desplomó el terreno de la excavación, sepultando al trabajador, al quedar atrapado por la armadura de espera de la zapata que se dobló.

NOVENO.- El procedimiento sancionador seguido como consecuencia del Acta de Infracción ante la Dirección General de Trabajo se encuentra suspendido por concurrencia en el orden penal.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por las empresas HIERROAR S.L. y HIERROS MADRID GALICIA S.L., asistidas por el Letrado D. E. Carlos Bachofer García; y por la empresa CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN S.A., asistida por el Letrado D. Alfonso Mª Sagastizábal Cardelús, siendo impugnado el primero por Dña. Otilia y sus hijas Dña. Salome y Dña. Apolonia , asistidas por el Letrado D. Francisco Javier Ramos Mérida; y por la empresa CORSAN CORVIAN CONSTRUCCIÓN S.A., asistida por su Letrado; y el segundo por Dña. Otilia y sus hijas Dña. Salome y Dña. Apolonia , asistidas por su Letrado; y por el INSS y la TGSS, asistidas por el Letrado D. Manuel Ruiz Arroyo. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de esta ciudad en sus autos nº 41/08, ha interpuesto recurso de suplicación el Letrado de las Entidades Mercantiles HIERROAR S.L. y HIERROS MADRID-GALICIA S.L., al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) y c), de la LPL, alegando dos motivos de recurrir: el primero, para que se modifique el inicio del hecho probado cuarto de la resolución impugnada dándole la siguiente redacción:

"Con fecha 02-11-05 la Inspección de Trabajo levantó Acta de Infracción de Seguridad y Salud Laboral a las empresas demandantes, (folios 80 a 85)".

Asimismo interesa en este primer motivo que se modifique el hecho probado noveno dándole la siguiente redacción:

"Ni HIERROAR, S. L., ni HIERROS MADRID GALICIA, S. L., eran las responsables de la construcción y, por ende, de la seguridad del muro que se desplomó, ocasionando la muerte del trabajador de HIERROAR, S. L., responsabilidad que incumbe a CORSAN - CORVIAM CONSTRUCCIÓN, S.L.".

El segundo motivo se apoya en los artículos 14 y 24 de la LPRRLL ; 42 y 92 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; en el artículo 123 de la LGSS , y en la doctrina jurisprudencial que cita en su escrito de recurso que considera se han infringido en la instancia.

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado de la Entidad Mercantil CORSAN-CORVIAM, Construcción S.A., en base a las alegaciones que se expresan en su escrito de fecha 12.03.2009 que se dan por reproducidas, y por el Letrado de Dña. Otilia y Dña. Salome y Dña. Apolonia , en base a los motivos que se recogen en su escrito de 25.03.09, que se dan por reproducidos.-

SEGUNDO.- La mencionada sentencia también ha sido recurrida en suplicación por el Letrado de la Entidad Mercantil CORSAN-CORVIAM, Construcción S.A., alegando cinco motivos de recurrir: el primero, para que se añadan algunos hechos al ordinal séptimo de los declarados probados en la sentencia del Juzgado de modo que quede con la siguiente redacción:

"SÉPTIMO: ...Esta calle de servicio da a una zona industrial y es utilizada por vehículos pesados, lo que pudo provocar empujes sobre el terreno, inestabilidad y transmisión de vibraciones, y en la zona colindante con la obra tiene levantado un muro que presentaba grietas tanto sobre su superficie como en el ángulo formado con el límite de la calle, existiendo una separación real de unos dos centímetros, presentando también grietas el asfalto de la referida calle particular. Dichas grietas coinciden en las zonas donde en el lado opuesto existen puertas de acceso a las diferentes naves. Dicha excavación tenía unos tres metros de ancho. Asimismo, se produjo una filtración de agua, ya que el día anterior por la tarde se produjo una tormenta en la zona de aproximadamente 20 minutos de duración".

Los motivos segundo a quinto del recurso se apoyan, respectivamente, en los artículos 6º del Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio , en relación con el artículo 14 de la OM de 18.01.1996 ; el RD 286/2003, de 7 de marzo, y el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre . En el artículo 24 de la Constitución Española. En el artículo 123 de la LGSS ; y en la doctrina jurisprudencial que cita en su escrito de recurso, que considera se han aplicado indebidamente en la instancia.

Este recurso ha sido impugnado por el Letrado de la Seguridad Social en base al motivo único que se recoge en su escrito de 28.01.2009, que se da por reproducido.

También ha sido impugnado por el Letrado de Dña. Otilia y de Dña. Salome y Dña. Apolonia en base a los motivos que se expresan en su escrito de 25.03.2009, que se dan por reproducidos.-

TERCERO.- En los dos recursos de suplicación acabados de transcribir se han alegado motivos de impugnación de la sentencia del Juzgado por la vía del apartado b), del artículo 191 de la LPL , que por tratarse de hechos o circunstancias de hecho susceptibles "a priori" de determinar el supuesto de aplicación de las normas sustantivas, que es único, deben ser resueltos en primer lugar y con su resultado se obtendrá y dispondremos de la base fáctica de aplicación del derecho pertinente a tal supuesto.

A este principio y entrando en la resolución de los referidos motivos de impugnación de la sentencia tenemos que en el primero del primer recurso transcrito se interesa que se suprima, en definitiva, del contenido literal del hecho probado cuarto ".... a las empresas demandantes responsables solidariamente". Esta mención contiene un concepto jurídico como es el de la responsabilidad solidaria (de las empresas demandantes en este caso) que no es propio de figurar entre los hechos probados máxime cuando no es pacífico sino objeto, en parte, del litigio. Declarar probada la responsabilidad solidaria de las empresas demandantes es hacer del supuesto cuestión y aunque se haga a modo de referencia, de alusión al contenido de un ACTA, la de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, lo que le resta contundencia en cuanto convicción de la Juzgadora "a quo" que transcribe un documento, es conveniente suprimir ese concepto jurídico de los hechos sin que ello sea óbice para volverlo a tratar en su lugar adecuado; esto es entre los fundamentos de derecho. Debe ser, pues, estimado este primer motivo de recurrir del primer recurso mencionado.-

CUARTO.- El mismo reproche procesal cabe hacer, en este caso en sentido contrario, a la pretensión contenida en el segundo apartado, el B), del primer motivo del aludido recurso porque se trata, igual que en el caso anterior, de un concepto jurídico como es el de la responsabilidad, ya sea de una persona física o jurídica, que si se diera por probada y así se declarara en el relato fáctico de la sentencia se habría predeterminado materialmente el fallo al declarar como hecho probado qué empresa es la responsable y cuáles no lo son. Cuestión que es precisamente objeto del litigio que en base a los hechos habrá que argumentar en derecho y, finalmente resolver. No "a priori" haciendo del supuesto cuestión. Lo que impide estimar esta pretensión.-

QUINTO.- En su único motivo de impugnación de la sentencia del Juzgado que la empresa CORSAN-CORVIAM Construcción S.A., alega en su recurso de suplicación por la vía del apartado b), del artículo 191 LPL , se hace una descripción de las circunstancias de hecho concurrentes en el lugar y en los días próximos al accidente que no debe ser rechazada su incorporación al relato fáctico de la sentencia en cuanto aportan datos precisos que, como en su momento y lugar oportuno se argumentará, pueden ayudar a calificar las respectivas conductas seguidas por todas o algunas de las partes relacionadas con el trágico accidente. Lo que aconseja su estimación por el aporte de información concreta que supone para entender lo acaecido y las circunstancias que pudieron influir en el desgraciado suceso.-

SEXTO.- Una vez resueltas las cuestiones planteadas por la vía del apartado b) del artículo 191 de la LPL por ambas partes recurrentes, procede entrar a conocer y resolver las que tienen naturaleza jurídica y han sido alegadas por la vía del apartado c) del mismo artículo. Cuestiones entre las que destaca la de los plazos, la que se refiere al tiempo transcurrido desde que se inició el Expediente Administrativo, el 9 de enero de 2006, con la entrada en la Dirección Provincial de Trabajo del Informe de la Inspección de Trabajo; y la fecha de 16 de octubre de 2007 en que se notificó a las empresas recurrentes la Resolución recaída en el mismo; o de 24.09.2007 fecha de la Resolución.

Ambas recurrentes alegan, en base a ese periodo transcurrido en la tramitación del Expediente Administrativo, que se produjo la caducidad del Expediente, ya sea porque habían transcurrido más de 135 días desde su inicio, ya sea porque habían transcurrido más seis meses. Es decir, por aplicación del Real Decreto 286/2003 ; o por aplicación del artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. Caducidad que, en opinión de ambas recurrentes, conllevaría el archivo de las actuaciones. Lo que no se ha estimado en la instancia en base a los argumentos jurídicos contenidos en los fundamentos de derecho segundo a cuarto a los que nos remitimos, reiterándolos, por ser los mismos que se recogen en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de fecha 09.10.2006 (que se cita en la instancia), dictada en el Recurso para Unificación de Doctrina nº 3279/2005, que "in extenso", dice:

"La sentencia recurrida se refiere a un accidente de trabajo sufrido por un trabajador en el que, previa propuesta de la Inspección de Trabajo, se declaró por el INSS la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, imponiéndose un recargo de prestaciones del 30%. Desestimada la reclamación previa y luego la demanda de la empresa en la instancia, también lo fue en suplicación por la sentencia que se recurre, por entender que en haberse sobrepasado el plazo para la resolución del expediente, no hubo por parte de la Administración ánimo dilatorio sino que fue debido a que se encontraba pendiente el recurso contencioso-administrativo contra la sanción que le había impuesto la autoridad laboral por falta grave, y señala que en todo caso sería de aplicación lo dispuesto en el art. 92 :4 de la Ley 30/1992 , que excepciona la aplicación de la caducidad en los supuestos en que la cuestión afecte al interés general o fuera conveniente sustanciarlo para su definición y esclarecimiento. Por otra parte, entiende que habrá de estarse a lo dispuesto en el art. 14 de la O.M. de 18 de enero de 1996 , que señala como consecuencias de que la resolución se dicte excediendo el plazo allí señalado de 135 días, el que quede expedita la vía para el ejercicio de la acción ante los Juzgados de lo Social, invocando en el mismo sentido la Disposición Adicional 6a de la referida Ley 30/92 , y argumentando por último que en este caso es interesado el trabajador, el cual no puede ver decaído su derecho a una resolución expresa por el hecho de no haber reclamado directamente.

La empresa recurrente ahora en casación para la unificación de doctrina invoca como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga, de 12 de diciembre de 2003 , que analiza el caso, sustancialmente igual, de otro trabajador accidentado en donde, previo informe de la Inspección de Trabajo, también se declaró por el INSS la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, estableciendo un recargo del 30%. La sentencia de instancia confirmó la resolución administrativa, pero la sentencia de suplicación que aquí sirve de referencia la revoca y argumenta que el expediente estaba caducado al haberse dictado la resolución sobrepasado el plazo de 135 días previsto en el art. 14 de la O.M. de 18 de enero de 1966 , añadiendo que a igual solución habría de llegarse si se aplicase el plazo de 6 meses del art. 42 de la Ley 30/1992 .

Concurren pues, las identidades exigidas por el art. 217 de la LPL , pues en ambos supuestos el debate jurídico se centra en si hay o no caducidad del expediente de recargo de prestaciones cuando son resueltos una vez transcurridos mas de 135 días ó 6 meses desde su comienzo, pronunciándose ambas sentencias en sentido contradictorio.

Denuncia la recurrente la infracción de los arts. 1°, 14 en sus n°s. 1, 2 y 3 y 16 de la Orden de 18 de enero de 1996 , sobre declaración de Incapacidades Laborales, y arts. 42 en sus n°s. 1, 2 y 5, 47 y 92.4 , así como Disposición Adicional 6a de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPC), todo ello en relación con los arts. 24.1 y 2 y 103.1 de la Constitución Española.

La caducidad es una institución dirigida a preservar la seguridad jurídica y por lo tanto establecida en beneficio de los interesados, y a ella se dedica el art. 92 de la L.P.C. 30/92 . El art. 42 se refiere a la obligación de resolver que tiene la Administración y, cuando en su n° 2 establece que "el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunicarla europea", está fijando la remisión al procedimiento específico correspondiente, que en este caso no es otro sino el previsto en el art. 14 de la O.M. de 18 de enero de 1996 , que aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/95, de 21 de julio , el cual cumple con el parámetro de legalidad que le impone el antes mencionado art. 42 de la LPC , puesto que señala un plazo máximo para resolver de 135 días.

Pues bien, en dicho precepto se señala cuál es el efecto de haber dejado transcurrir ese plazo sin dictar la resolución que corresponda, y es el propio del silencio administrativo negativo, pues una vez cumplido ese plazo sin resolución "la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral ".

Aquí no estamos en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado -el trabajador- sino promovido de oficio por la Inspección de Trabajo, y, se trata de un procedimiento del que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas individualizadas, en cuyo caso los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo (art. 44 de la LPC 30/92 ), pero que no produce por sí sola la prescripción de las acciones del particular (art. 92 de la misma Ley ), y por tanto deja expedita la vía judicial. En este caso, el trabajador ni siquiera compareció y por lo tanto no puede verse perjudicado por la falta de resolución en vía administrativa.

En todo caso, producida la resolución expresa, aunque sea tardíamente, se abre para el interesado el plazo para ejercitar en vía judicial las acciones pertinentes.

Conclusión de todo ello es que no existe en el supuesto de autos la caducidad que se alega y por tanto estamos en el caso de desestimar el recurso".

Esta doctrina unificada que se acaba de transcribir es acorde con la contenida, entre otras, en la Sentencia dictada por el mismo Tribunal, Sala de lo Social, en fecha 13.10.1989 , en el Recurso por infracción de Ley nº 7171/1989 , en el que se considera, desde una perspectiva jurídico-material, que resulta realmente excesivo truncar el derecho del litigante a obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia planteada por la mera inadecuación (en este caso de los plazos previstos), que no omisión, del instrumento previo al proceso judicial, y se advierte una indudable voluntad impugnatoria de la Resolución Administrativa, para una parte litigante, y confirmatoria para la otra parte. Resultaría, dice la meritada sentencia, excesivamente rigorista la apreciación de la caducidad de la acción, y lo que procede es que se entre en el conocimiento de la cuestión de fondo planteada en la demanda.

Estos mismos argumentos pueden aplicarse para la otra cuestión planteada, la de haber transcurrido el plazo máximo de 135 días cuando se dictó Resolución en el Expediente Administrativo, que establece el artículo 14 de la OM de 16 de enero de 1996, que desarrolla el Real Decreto 1300/1995 . Así se hace en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª de lo Social, de 21.11.2006 (recurso 1079/2005 ), en los siguientes términos:

"En este sentido de unificación de doctrina también se pronuncio esta Sala en sus sentencias de 9 de octubre y 21 de noviembre de 2006 (recurso 3279 y 1079/05 ). En la segunda de estas sentencias se trata de supuesto en donde la de suplicación impugnada aprecia, que si bien el INSS dejó transcurrir el plazo máximo de 135 días de que disponía para resolver, no hubo una finalidad dilatoria, sino que se trataba de un tiempo prudencia¡ para conocer si la Resolución sancionadora de la Autoridad laboral iba a ser confirmada judicialmente y, recogiendo la doctrina de la antes citada sentencia de 9 de octubre dice:

"La caducidad es una institución dirigida a preservar la seguridad jurídica y por lo tanto establecida en beneficio de los interesados, y a ella se dedica el artículo 92 de la LPC 30/92 . El artículo 42 se refiere a la obligación de resolver que tiene la Administración y, cuando en su nº 2 establece que "el plazo máximo en que debe notificarse la resolución expresa será el fiado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea", está fijando la remisión al procedimiento específico correspondiente, que en este caso no es otro sino el previsto en el art. 14 de la O.M. de 18 de enero de 1996 , que aplica y desarrolla el Real Decreto 1300/95, de 21 de julio , el cual cumple con el parámetro de legalidad que le impone el antes mencionado art. 42 de la LPC , puesto que señala un plazo máximo para resolver de 135 días.

Pues bien, dicho precepto se señala cuál es el efecto de haber dejado transcurrir ese plazo sin dictar la resolución que corresponda, y es el propio del silencio administrativo negativo, pues una vez cumplido ese plazo sin resolución "la solicitud podrá entenderse desestimada, en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el artículo 71 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral ".

Aquí no estamos en un procedimiento iniciado a solicitud del interesado -el trabajador- sino promovido de oficio por la Inspección de Trabajo, y se trata de un procedimiento del que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso los interesados que hubieren comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo (artículo 44 de la LPC 30/92 ), pero que no produce por sí sola la prescripción de las acciones del particular (artículo 92 de la misma Ley ), y por tanto deja expedita la vía judicial. En este caso, el trabajador ni siquiera compareció y por lo tanto no puede verse perjudicado por la falta de resolución en vía administrativa.

En todo caso, producida la resolución expresa, aunque sea tardíamente, se abre para el interesado el plazo para ejercitar en vía judicial las acciones pertinentes".

Como la sentencia combatida ha resuelto conforma a la doctrina expuesta, procede la desestimación del recurso".

En conclusión, la sentencia de la instancia ha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial unificada sobre estas cuestiones y al ser ajustada y conforme a derecho no ha lugar a estimar los motivos de ambos recursos que pretendían se declarara la caducidad de la acción en la vía administrativa.-

SÉPTIMO.- Una vez resueltos en sentido desestimatorio las anteriores cuestiones procesales debemos entrar a conocer las que se refieren al fondo del asunto que se concretan en si hubo o no infracción de las medidas de seguridad en el trabajo con ocasión del accidente que causó la muerte de D. Ambrosio ; si la hubo en qué grado de gravedad, y quiénes son los responsables.

Sobre la primera cuestión es preciso tener en consideración que para la construcción del muro que al desplazarse y caerle encima al Sr. Salome , produjo su fallecimiento, no se empleó el recurso o sistema de las entibaciones que de haberse utilizado esta medida de refuerzo se habrían disminuido, y probablemente anulado, los riesgos de derrumbamiento que en este caso venían incrementados notablemente por la altura existente entre la calle y el terreno de la obra; el tráfico de vehículos pesados por aquélla y, aún más, como se dice expresamente por una de las recurrentes, porque había llovido, se produjo una filtración de agua a causa de la tormenta caída el día anterior al accidente, y en la zona colindante con la obra habían levantado un muro que presentaba grietas de 2 ctms. de grosor, así como en el asfaltado de la calle particular. Circunstancias que objetivamente incrementaban el riesgo al hacer la obra, que eran visibles e inmediatas y que, sin embargo, no movieron a las empresas que estaban realizando el muro de contención a tomar la medida de seguridad consistente en hacer entibaciones.

Hubo por tanto, una negligencia grave, una omisión en la adopción de medidas de seguridad no obstante concurrir riesgos visibles e inmediatos de derrumbamiento que, finalmente, provocaron el fatal accidente. Hubo, en definitiva, omisión de las medidas de seguridad que pueden calificarse de elementales y necesarias en este caso, y el recargo de las prestaciones de Seguridad Social por aplicación del artículo 123 de la LGSS es conforme a derecho tanto en lo que se refiere a su procedencia como a su cuantía del 50% por la desidia de las empresas constructoras a la hora de adoptar las medidas de reforzamiento - entibaciones- del muro que los riesgos presentes y visibles en la obra requerían.-

OCTAVO.- Sobre la responsabilidad solidaria de las tres empresas constructoras -Corsan-Corviam Construcción S.A., Hierroar S.L. y Hierros Madrid-Galicia S.L., teniendo en cuenta que D. Ambrosio , trabajaba para HIERROAR S.L., a quien había subcontratado los trabajos de ferralla del muro de contención la empresa HIERROS MADRID-GALICIA S.L., que a su vez se los había contratado la empresa CORSAN-CORVIAM Construcción S.A.; con la mera aplicación de la norma contenida en el artículo 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que establece la responsabilidad solidaria de las empresas principal, contratista y subcontratista para estos supuestos de accidente de trabajo con infracción de las medidas de seguridad; así como de lo dispuesto en los artículos 42.2 del Estatuto de los Trabajadores y 127.1 de la LGSS, que tan acertadamente ha aplicado la Juzgadora "a quo" para resolver esta cuestión legal en el fundamento de derecho sexto de su meritada sentencia, sólo se puede llegar en derecho a la conclusión de que las tres susodichas empresas respondan solidariamente del recargo del 50% de las prestaciones de Seguridad Social acordadas a favor de la viuda y de las huérfanas del trabajador fallecido. Lo que lleva a mantener y confirmar en todos sus particulares la sentencia recurrida en base a sus propios argumentos fácticos y jurídicos.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por las empresas HIERROAR S.L. y HIERROS MADRID GALICIA S.L., asistidas por el Letrado D. E. Carlos Bachofer García; y por la empresa CORSAN CORVIAM CONSTRUCCIÓN S.A., asistida por el Letrado D. Alfonso Mª Sagastizábal Cardelús, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de MADRID, de fecha veintisiete de octubre de dos mil ocho , en autos nº 41/08, en virtud de demanda formulada por la empresa Corsan Corviam Construcción S.A., contra el INSS, la TGSS, Dña. Otilia y sus hijas Dña Salome y Dña Apolonia , y las empresas Hierroar S.L y Hierros Madrid Galicia S.L., en materia de Accidente de Trabajo-Viudedad y Orfandad-Recargo de Prestaciones, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia, con abono por las empresas Hierroar S.L. y Hierros Madrid Galicia S.L. al Letrado de la viuda Dña. Otilia y de sus hijas Dña. Salome y Dña. Apolonia , que ha impugnado su recurso, de la cantidad de 400 Euros en concepto de honorarios; y así mismo con abono por la empresa Corsan Corviam Construcción S.A. al mismo Letrado de la viuda y de sus hijas, que también impugnó su recurso, de la cantidad de 300 Euros en concepto de honorarios. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-1800-09, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-