Sentencia Social Nº 744/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6702/2008 de 01 de Febrero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0010189

MDT

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. DANIEL MARTÍNEZ FONS

En Barcelona a 1 de febrero de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 744/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 22 de mayo de 2008 dictada en el procedimiento nº 175/2008 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Pura y Ajuntament de Sant Feliu Sasserra. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29.02.08 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por Pura frente al INSS, TGSS y AJUNTAMENT DE SANT FELIU DE SASSERRA, debo revocar la resolución del INSS de 15 de enero de 2008, confirmatoria de la previa resolución de 20 de noviembre de 2007 y reconocer el derecho de la actora a una prestación de jubilación parcial con efectos de 22 de octubre de 2007, base reguladora 666'54 euros mensuales y porcentaje de percepción del 75%, condenando al INSS al pago de dicha prestación.

Debo absolver y absuelvo al AJUNTAMENT DE SANT FELIU DE SASSERRA y a la TGSS, sin perjuicio de su obligación de estar y pasar por lo acordado en la presente resolución."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Pura , nacida el 28 de mayo de 1946, ha venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia del AJUNTAMENT DE SANT FELIU DE SASSERRA desde el 2 de febrero de 2000 con categoría profesional de auxiliar ayuda domicilio.

SEGUNDO.- En fecha 22 de octubre de 2007 la actora celebró con el AJUNTAMENT DE SANT FELIU DE SASSERRA contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, siendo su jornada de trabajo ordinaria de 10 horas semanales y una duración desde el día 22 de octubre de 2007 hasta el 28 de mayo de 2011, siendo la finalidad del contrato de duración determinada "reducir la jornada de trabajo y el salario en un 75% cuando el trabajador reúna las condiciones generales exigidas para tener derecho a la pensión contributiva de jubilación de la Seguridad Social, con excepción de la edad, que habrá de ser inferior como máximo en cinco años inferior a la exigida o bien cuando, reuniendo las condiciones generales señaladas, ha cumplido ya esta edad".

TERCERO.- Igualmente en fecha 22 de octubre de 2007 Marí Luz , trabajadora del AJUNTAMENT DE SANT FELIU DE SASSERRA en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo parcial eventual por circunstancias de la producción celebrado en fecha 24 de mayo de 2007 con categoría profesional de limpiadora y por 20 horas semanales posteriormente prorrogado, concertó con el AJUNTAMENT DE SANT FELIU DE SASSERRA un contrato de trabajo de relevo para sustituir a la trabajadora actora, de duración hasta el 28 de mayo de 2011 y con jornada de 30 horas semanales para sustituir la jornada de trabajo vacante por la situación de jubilación parcial de la actora, siendo su categoría profesional la de auxiliar de ayuda a domicilio.

CUARTO.- Marí Luz se encuentra en situación de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el día 6 de septiembre de 2007 como trabajadora por cuenta y bajo la dependencia de la entidad ESPORT 3 S.I. con la que la citada tiene suscrito un contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado a tiempo parcial, siendo su jornada en la actualidad de dos horas semanales, en concreto los jueves de 10 a 12 como monitora de yoga.

QUINTO.- Solicitada por la actora al INSS pensión de jubilación, la misma fue denegada por resolución de 20 de noviembre de 2007 "por no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 12.6 del Estatuto de los trabajadores, ya que el trabajador relevista no es desempleado al figurar de alta en un régimen del sistema de la Seguridad Social".

SEXTO.- Presentada reclamación previa, en fecha 15 de enero de 2008 fue desestimada indicándose en los hechos que "la persona contratada como relevista está en alta y cotizando a la Seguridad Social, por lo que, pese a su inscripción como demandante de empleo, no puede ser considerada en situación de desempleo", resolución que agotó la vía administrativa.

SEPTIMO.- La base reguladora de la pensión de jubilación parcial de la actora es de 666'54 euros mensuales, con un porcentaje del 75% y una fecha de efectos de 22 de octubre de 2007, no controvertido.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, no impugnándolo el resto de intervinientes, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el codemandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la pretensión de la trabajadora demandante Sra. Pura , declaró su derecho a jubilarse parcialmente en el 75% de su jornada de trabajo, con efectos del día 22 de octubre de 2.007, en la relación laboral que le une con el codemandado Ajuntament de Sant Feliu Sasserra, al haber suscrito dicho Ayuntamiento en esa fecha un contrato de trabajo a tiempo parcial con la trabajadora reduciendo su jornada laboral en un 75%, y contratado a una segunda trabajadora, Marí Luz , que ya prestaba sus servicios en el Ayuntamiento, pasando de una jornada de 20 a 30 horas semanales, trabajadora que a su vez tenía suscrito un contrato de trabajo a tiempo parcial de dos horas semanales con una tercera empresa. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por la trabajadora demandante en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como único motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por el INSS recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 10 del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial, así como la jubilación parcial, alegando al respecto que la trabajadora contratada Sra. Marí Luz no puede ser considerada en situación de desempleo ya que además de su trabajo en el Ayuntamiento, estaba contratada a tiempo parcial con una segunda empresa, Sport 3, S.L.

Al objeto de resolver el presente recurso de suplicación esta Sala parte del contenido de los incombatidos hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos íntegramente en todos los efectos al constar en los antecedentes de hecho de esta resolución, y que en lo esencial han sido resumidos en el fundamento de derecho anterior.

Antes de entrar en el análisis de la sentencia, esta Sala quiere hacer constar el contenido de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 22 de septiembre de 2.006, RCUD 1289/05, dictada en un caso de jubilación total al cumplir el trabajador los 64 años de edad, aplicando el Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio , en que la contratación por parte de la empresa no cumple los requisitos normativos establecidos, en que se establece, si se cumple la finalidad de fomentar el empleo, que "las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo que se alegue y se pruebe su participación en tales irregularidades".

Dejado sentado lo anteriormente expuesto resulta que en el caso de autos la trabajadora demandante cumple todos los requisitos para jubilarse parcialmente establecidos en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores y en el artículo 10 Real Decreto 1131/2002 de 31 de octubre , recayendo las dudas en la contratación de la trabajadora Sra. Marí Luz , que no ha sido parte en este procedimiento, y que es la relevista parcial de la demandante Sra. Pura , ya que la norma establece que "para poder reconocer (el INSS) la pensión de jubilación parcial...la empresa deberá concertar simultáneamente un contrato de relevo con un trabajador que esté en situación de desempleo o que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada, con objeto de sustituir la jornada de trabajo dejada vacante por el trabajar que se jubila parcialmente". Sin embargo, queda probado y así se razona en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, que la Sra. Marí Luz ya era trabajadora de la empresa, el Ayuntamiento, incrementando su jornada laboral en la misma proporción en que se jubila parcialmente la Sra. Pura , hecho incombatido por el INSS, de manera que cumple el requisito de tratarse de "un trabajador que tenga concertado con la empresa un contrato de duración determinada", asumiendo una jornada laboral de 30 horas semanales. Por otro parte dicha trabajadora tiene un contrato a tiempo parcial con una tercera empresa de 2 horas semanales, lo que representa el 5% de la jornada máxima legal de 40 horas semanales en cómputo anual, habiendo resuelto ya esta Sala en su sentencia de fecha 4 de octubre de 2.007 en un supuesto semejante, siendo algo que resulta fácilmente razonable, que tener un contrato a tiempo parcial del 5% no puede equipararse con estar empleado, sino más bien desempleado, ya que la relevista antes de su nueva contratación no trabajaba en su conjunto (20+2) más de 2/3 de la jornada ordinaria de trabajo, ya que de acuerdo con lo establecido en el artículo 203 de la Ley General de la Seguridad Social tienen derecho a la prestación de desempleo quienes pierden al menos un 1/3 de la jornada de trabajo, razón por la que puede ser considerada como desempleada, y una vez suscrito el nuevo contrato con el Ayuntamiento de 30 horas semanales, y en el caso de que mantenga el contrato con la empresa Sport, S.L., de 2 horas semanales, estará en situación legal de pluriempleo, lo que está legalmente previsto en la normativa de cotización a la Seguridad Social, sin que en su conjunto alcance tampoco las 40 horas semanales de trabajo, ya que estará trabajando 32 horas semanales.

Por todo lo anteriormente expuesto, siguiendo una interpretación a favor de la posibilidad de jubilación parcial de los trabajadores con flexibilización de los requisitos para conseguirla, y de la doctrina jurisprudencial reseñada en el sentido de que en caso de duda de que se cumplen los requisitos en la contratación del relevista ello no debe afectar al derecho a la jubilación del trabajador, procede que, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSS, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de los de Barcelona 22 de mayo de 2.008, recaída en los autos 175/2008, seguidos en virtud de demanda formulada por la trabajadora Doña Pura , contra la Entidad Gestora recurrente, contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra el AJUNTAMENT DE SANT FELIU SASSERRA, en materia de pensión de jubilación parcial, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.