Sentencia SOCIAL Nº 744/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 105/2020 de 09 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34016050
NIG: 28.079.00.4-2018/0010389
Procedimiento Recurso de Suplicación 105/2020 - LO
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid Despidos / Ceses en general 234/2018
Materia: Despido
Sentencia número: 744/2020
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ
En Madrid a nueve de septiembre de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 105/2020, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. CESAR MENDEZ LOPEZ
en nombre y representación de EUROPEAN CLEANING SL, contra la sentencia de fecha 11 de marzo de
2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en
general 234/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Elisa frente a ONET SERALIA SA, EUROPEAN CLEANING
SL, AYUNTAMIENTO DE CIEMPOZUELOS, MANCOMUNIDAD INTERMUNICIPAL CIEMPOZUELOS TITULCIA,
FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA y AYUNTAMIENTO DE TITULCIA MADRID, en reclamación

por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. RAFAEL ANTONIO LÓPEZ PARADA,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Doña Elisa prestaba servicios para la mercantil European Cleaning S.L. en virtud de contrato de trabajo por tiempo indefinido suscrito en fecha de 14 de noviembre de 1997. En dicho contrato se pactaba en el clausulado primero la prestación de servicios como oficial 1ª administrativo en el centro de trabajo ubicado en Ciempozuelos. (folios 147-148, folios 212-213) En fecha de 1 de enero de 2013 la mercantil y la actora suscribieron anexo al contrato de trabajo (folio 215 y 216 de las actuaciones) que se da íntegramente por reproducido, en cuyo punto segundo se indicaba: ' Que desde fecha 1 de enero de 2013, la mencionada trabajadora va a prestar sus servicios dentro de la empresa, desempeñando las funciones únicamente respecto al centro de trabajo de la Mancomunidad Municipal de Ciempozuelos-Titulcia, por lo que desde la referida fecha de 1 de enero de 2013, la relación laboral que une a EUROPEAN CLEANING S.L.

con Dª Elisa se ha de regir por el Convenio Colectivo de Limpieza Viaria y Recogida de Residuos Sólidos Urbanos de la Empresa European Cleaning S.L. para su centro de trabajo de la Mancomunidad Municipal Ciempozuelos- Titulcia, al estar dentro del ámbito de aplicación de dicho Convenio'. En su punto tercero se pactaba que 'dicho cambio en el convenio colectivo de aplicación se produzca sin merma alguna de los derechos de la trabajadora, y, en concreto y por lo que se refiere a las retribuciones de la misma, la trabajadora seguirá percibiendo el mismo salario que venía recibiendo hasta la fecha, si que se pueda producir ninguna reducción del mismo, como consecuencia del cambio de convenio colectivo de aplicación, sin perjuicio de que se produzca una variación en la distribución y en los conceptos salariales que componen la retribución para adaptarlos a la distribución salarial que fija para la categoría profesional de dicha trabajadora el nuevo convenio colectivo de aplicación' En fecha de 1 de enero de 2016 se suscribió nuevo anexo al contrato en cuya manifestación tercera se recogía: 'Que por medio del presente documento vienen a subsanar dicha omisión, por lo que las partes aquí comparecientes hacen constar expresamente que la trabajadora Dª Elisa desempeña sus funciones, a tiempo completo, a razón de 39 horas semanales, conforme la reseñado Convenio Colectivo, en horario de lunes a jueves, de 7.00 a 15.00 horas y los viernes, de 8.00 a 15.00 horas'.

La actora en los doce meses anteriores al 2 de febrero de 2018, percibió un salario bruto anual de 34.077,14 euros, habiendo percibido asimismo mensualmente la suma de 99, 22 euros mensuales en concepto de 'percepción no salarial: plus transporte' y 138,23 euros mensuales en concepto de dietas (folios 220 a 226 de las actuaciones).



SEGUNDO.- En fecha de 29 de enero de 2018 la mercantil European Cleaning S.L. remitió comunicación a la actora, Doña Elisa , indicándole que a fecha de 2 de febrero de 2018 dicha mercantil cesaba en la prestación del servicio de recogida domiciliaria y limpieza viaria que prestaba para la Mancomunidad Intermunicipal de Ciempozuelos- Titulcia, en tanto habían resultado adjudicatarias de dicho contrato respecto de los servicios de Ciempozuelos la mercantil Fomento de Construcciones y Contratas S.A. y del contrato de recogida de basuras del municipio de Titulcia la empresa Onet Seralia. Finaliza dicha comunicación indicando a la actora ' En consecuencia, le informamos que a partir del día 3 de febrero de 20148, pasará a depender de las empresas FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS S.A. Y ONET SERALIA, quedando dichas empresas subrogadas en todos los derechos y obligaciones derivados de su relación laboral con esta empresa, sin que se produzca variación alguna en la referida relación laboral y sin que la subrogación operada pueda suponer modificación sustancial alguna de sus condiciones de trabajo, al amparo de lo dispuesto por el Estatuto de los Trabajadores y el convenio colectivo de aplicación'. (folio 13 y 788 de las actuaciones) (folio 708)

TERCERO.- La actora remitió, en fecha de 5 de febrero de 2018, comunicación al Departamento de Personal de la empresa Fomento de Construcciones y Contratas S.A. con el siguiente contenido. 'Muy Señores míos: Me pongo en contacto con ustedes como trabajadora adscrita a la prestación del servicio de limpieza viaria y recogida domiciliaria y de residuos sólidos urbanos en el centro de trabajo de Ciempozuelos-Titulcia. Pues bien, habiendo resultado su empresa adjudicataria del servicio público de Limpieza Viaria y Recogida de Transportes de Residuos Sólidos Urbanos Municipales de Ciempozuelos, con efectos del día 3 de febrero de 2018, su entidad no ha procedido a efectuar la subrogación de mi contrato de trabajo que resulta obligatorio conforme a lo previsto en el convenio colectivo de aplicación, habiéndome comunicado verbalmente el pasado día 2 de febrero de 2018 los representantes de su empresa que se encontraban en el Ayuntamiento de Ciempozuelos entregando la documentación a los restantes trabajadores de la contrata, su empresa no iba a proceder a la subrogación de mi contrato.

Por tanto, por medio del presente escrito, les requiero expresamente par que en el plazo de 24 horas me indiquen la hora y el lugar donde debo prestar servicios para su empresa, en virtud de la subrogación operada, significándoles que, en el supuesto de no obtener respuesta en dicho plazo, entenderé que su voluntad inequívoca no es otra que extinguir mi relación laboral con su empresa, por lo que procederé a ejercitar las acciones correspondientes ante los Juzgados de lo Social y ante la Inspección de Trabajo'. (folio 16 de las actuaciones) Idéntica comunicación dirigió en fecha de 5 de febrero de 2018 a la mercantil Onet Seralia, si bien respecto del servicio público de recogida de basuras de Titulcia (folio 20 de las actuaciones) Dicha mercantil remitió contestación a la actora en fecha de 16 de febrero de 2018, indicando que no se iba a proceder a dicha subrogación en tanto analizada la documentación laboral remitida por la anterior prestataria del servicio, European Cleanning S.L, no se cumplía ni por la trabajador ni por la mercantil 'con los requisitos exigidos en el Convenio colectivo de aplicación y demás normativa aplicable'. (folio 23 y 1639 de las actuaciones)

CUARTO.- Obran en autos certificado, de fecha de 17 de septiembre de 2018, del representante legal de la mercantil European Cleaning S.L., relativo a las funciones de la actora. Se indica en el mismo: ' Sus tareas en dicha contrata eran de ámbito administrativo general y más concretamente: A.- Tenía a su cargo la atención telefónica diaria referente a la mencionada contrata, siendo de su cuenta el contacto diario con el personal de Ayuntamiento, Ciudadanos de Ciempozuelos y de Titulcia y trabajadores del Servicio.

2.- Específicamente, era la encargada de atender el teléfono de atención al ciudadano para el servicio de limpieza viaria y recogida de residuos sólidos urbanos, para los municipios de Titulcia y Ciempozuelos. Recibía las llamadas de los ciudadanos de Ciempozuelos y Titulcia con temas relativos al servicio de Recogida de Residuos (solicitudes de servicio de recogida de muebles y trastos, quejas...) 3.- Coordinación con personal de servicio- Anotación del lugar donde se iban a depositar los muebles y trastos viejos, avisar al Encargado para que fueran a retirarlos, toma de datos de la persona que llamaba...

4.- Recibía llamadas de incidencias y partes de daños de los camiones de la Basura con algún vehículo aparcado en el itinerario de recogida tomar nota de la incidencia y comunicárselo a la persona responsable para realizar el parte de daños y comunicarlo al seguro.

5- Recibir llamadas del personal de los Ayuntamientos referente a cualquier tema relacionado con el servicio y pasar la llamada a la persona que corresponda o tomar nota de la incidencia o recado.

6.- Recibir llamada y anotar día y hora de las múltiples y distintas reuniones que a lo largo de los años de prestación del servicio se han tenido.

7.- Recibir llamadas de los trabajadores y pasar la llamada a quien corresponda o anotar la incidencia.

8.- Recepción de llamadas y correos electrónicos de los talleres de reparción de los camiones para el envío del correspondiente presupuesto para su aceptación. Recepción de las llamadas de dichos talleres avisando de que el camión estaba reparado y podían pasar a recogerlo.

B.- Gestión del personal adscrito a la contrata.- Atención a los empleados del servicio cuando venían a las oficinas para cualquier gestión: aportación de partes de alta y baja , justificantes de ausencias laborales, recogida de documentación para mutua de accidentes, entrega y firma de recibos de salarios, elaboración y entrega de cheques, recogida y firma de contratos de trabajo, prórrogas, finiquitos, modificaciones laborales, coordinación con la gestoría (remisión y recepción de información y documentación) C.- Gestión del destare de los camiones de recogida de residuos sólidos urbanos.- Recepción de los tiques de pesaje de los residuos orgánicos que se llevan al vertedero, anotación para su control, fotocopia y escaneo para su archivo y para aportarlos mensualmente al Ayuntamiento. Recepción y control de pesaje de la recogida Selectiva (envases para el reciclaje) fotocopia y escaneo para su control y archivo y su aportación mensual al Ayuntamiento. Recepción delos tiques de combustible repostado por los camiones de recogida de residuos, anotación para su control y comprobación con la factura que posteriormente emite el proveedor.

D.- Gestión con proveedores de la contrata y con los Ayuntamientos y la Mancomunidad.- Emisión de los documentos de pago de las facturas de los proveedores. Emisión de las facturas del servicio y su preparación para presentarlas en el registro del correspondiente Ayuntamiento o subirlas a la plataforma digital correspondiente y su envío. Cooperación con personal de contabilidad.

E.- Otras tareas administrativas propias de la contrata.'

QUINTO.- En fecha de 19 de enero de 2018 FCC remitió comunicación a European Cleaning S.L. a fin de se le remitiera la información relativa al personal adscrito del Servicio de Limpieza Viaria y Recogida y Transporte de Residuos Sólidos Urbanos en Ciempozuelos, del que había resultado adjudicataria. En fecha de 24 de enero se remitió por European Cleaning determinada documentación (folios 232 a 545 de las actuaciones, y 921 a 1059) En la comunicación remitida se indicaba respecto de la actora, Doña Elisa , se encontraba contratada como personal administrativo a jornada completa (39 horas semanales) para la Mancomunidad Intermunicipal Ciempozuelos-Titulcia desempeñando atendiendo a criterios de volumen de trabajo correspondiente a cada municipio y facturación, desarrolla 37,26 horas semanales para el municipio de Ciempozuelos y 1.74 horas semanales para el municipio de Titulcia.

En fecha de 29 de enero de 2018 European Cleaning S.L. remitió comunicación Onet Seralia con documentación relativa al personal adscrito del servicio público de recogida de basuras del municipio de Titulcia, del que había resultado adjudicataria. En la comunicación remitida se indicaba respecto de la actora, Doña Elisa , se encontraba contratada como personal administrativo a jornada completa (39 horas semanales) para la Mancomunidad Intermunicipal Ciempozuelos-Titulcia desempeñando atendiendo a criterios de volumen de trabajo correspondiente a cada municipio y facturación, desarrolla 37,26 horas semanales para el municipio de Ciempozuelos y 1.74 horas semanales para el municipio de Titulcia. (folios 546 a 699 y 1621 a 1627).



SEXTO.- La Presidenta de la Mancomunidad Intermunicipal Ciempozuelos-Titulcia remitió escrito en fecha de 27 de septiembre de 2017 a European Cleaning en el que se indicaba ' el listado del personal a que se refieren los artículos 49 y ss. del Convenio Colectivo vigente en el sector ha sido confeccionado por eta Administración, con los escasos datos que, puntualmente nos ha facilitado su empresa y, fundamentalmente con las comprobaciones del servicio llevadas a cabo en ejercicio de nuestras potestades legales, por lo que en ningún caso se da validez al que Vds. nos facilitan en el que, además no constan datos fundamentales, tales como los códigos de contrato. El listado resultante de las comprobaciones realizadas por esta Administración, relativo al personal efectivamente adscrito a la prestación del servicio es el siguiente: SÉPTIMO.- En la memoria de la oferta presentada por European Cleaning en fecha de 22 de mayo de 1992 respecto del concurso para la contrata de los servicios de recogida domiciliaria de basuras y limpieza viaria de la Mancomunidad (folios 1060 a 1090 de las actuaciones) se reflejaban en el resumen de medios humanos necesarios para la realización del servicio ofertado, 1 encargado/conductor de limpieza viaria más dos peones, así como 1 encargado/conductor y dos peones de recogida de basura. (folio 1088) OCTAVO.- Obran en autos pliego de condiciones técnicas particulares del contrato de concesión del servicio de limpieza viaria, recogida y transporte de residuos municipales del Ayuntamiento de Ciempozuelos (849 a 880 y 1053 a 1570), pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de concesión del servicio de limpieza viaria, recogida y transporte de residuos municipales de Ciempozuelos (folios 881 a 903), pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato de gestión para la prestación del servicio recogida de residuos urbanos con transporte a vertedero o planta de tratamiento en el municipio de Titulcia, (1571 a 1586) y pliego de prescripciones técnicas del contrato de gestión para la prestación del servicio recogida de residuos urbanos con transporte a vertedero o planta de tratamiento en el municipio de Titulcia, (1587 a 1599).

En el anexo II (folio 906) del Pliego de condiciones técnicas particulares relativa al Ayuntamiento de Ciempozuelos consta el personal preciso para la prestación del servicio, coincidente con la tabla incorporada al hecho probado séptimo.

NOVENO. - El Pleno del Ayuntamiento de Ciempozuelos, en sesión de 18 de enero de 2018, acordó adjudicar el servicio de limpieza viaria y recogida de residuos a FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA.

Mediante Expediente NUM000 el Ayuntamiento de Titulcia adjudicó el Servicio de Recogida de Basuras por gestión indirecta, en procedimiento abierto y por el trámite de urgencia, a la empresa ONET SERALIA SA, prestándose el servicio por dicha entidad desde el 3 de febrero de 2018.

DÉCIMO.- Entre el personal efectivamente adscrito al servicio, con arreglo a la información del Ayuntamiento de Ciempozuelos y al pliego de condiciones técnicas particulares, no se encontraba el puesto de la actora, Doña Elisa .

DÉCIMO
PRIMERO.- Tras la pérdida del servicio con la Mancomunidad Ciempozuelos-Titulcia, en fecha 2 de febrero de 2018, EUROPEAN CLEANING cuenta con 9 trabajadores en alta ( Sentencia 766/2018, Sección 4, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Recurso de Suplicación 601/2018 ).

Obra en autos modelo 347 (Operaciones con terceras personas) correspondiente al ejercicio 2016, de la entidad EUROPEAN CLEANING SL (doc. al folio 2470 de las actuaciones). En dicho ejercicio EUROPEAN CLEANING SL declara 4 clientes (clave B) por un total de ventas de 2.674.822,70 euros.

- Ayuntamiento de Ciempozuelos (operaciones por importe de 11.578,17 €), - Mancomunidad Intermunicipal Ciempozuelos-Titulcia (operaciones por importe de 2.009.252,27 €), - Mercedes Benz España (571.873,83 €) - Mercedes Benz Retail SA (82.118,43 €).

La cifra de negocio declarada en el Impuesto de Sociedades de la compañía en el ejercicio 2016 es de 2.231.374,86 € + IVA.

Obra en autos modelo 347 (Operaciones con terceras personas) correspondiente al ejercicio 2017, de la entidad EUROPEAN CLEANING. En dicho ejercicio EUROPEAN CLEANING SL declara 2 clientes (clave B) por un total de ventas de 2.775.435,15 euros.

- Mancomunidad Intermunicipal Ciempozuelos-Titulcia (2.208.928,24 €) - Mercedes Benz España (566.506,91 €) El volumen de las operaciones con la Mancomunidad suponen el 75,11 % en el ejercicio 2016 y el 79,59 % en el ejercicio 2017, sobre el total de operaciones.

DÉCIMO

SEGUNDO.- Presentada demandada frente a la no subrogación por doña Serafina por sentencia del Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid, autos 245/18 , se declaró la improcedencia del despido con condena de la mercantil European Cleaning, y absolución del resto de codemandadas de aquel procedimiento. Interpuesto frente a la misma recurso de suplicación, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, 766/2018 , desestimando el recurso interpuesto.

Presentada demanda frente a la no subrogación por don Abel se dictó sentencia, en autos 237/2018, que declaraba la improcedencia del despido con condena de la mercantil European Cleaning, desestimando la demanda frente a Fomento de Construcciones y Contratas S.A., Onet Seralia, Ayuntamiento de Ciempozuelos, Ayuntamiento de Titulcia y la Mancomunidad Intermunicipal de Ciempozuelos-Titulcia.

DÉCIMO

TERCERO. - La relación laboral entre el demandante y EUROPEAN CLEANING SL se rige por el Convenio colectivo de la empresa European Cleaning SL Centros de Ciempozuelos-Titulcia.

Los servicios prestados se rigen por el Convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado (BOE 30 de julo de 2013).

DÉCIMO

CUARTO. - El día 9 de febrero de 2018 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC siendo el resultado de tal acto, celebrado el día 28 de febrero de 2018, sin avenencia.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por doña Elisa y, en consecuencia, declaro la improcedencia del despido, condenando a la mercantil European Cleaning S.L. a que admita a la trabajadora en las condiciones preexistentes al despido o a que, si así lo manifiesta por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, le indemnice con la cantidad de 67.220,66 euros, así como, en el caso de optar por la readmisión, al abono de los salarios devengados desde el despido por importe diario de 93,36 euros.

Con absolución de las empresas Fomento de Construcciones y Contratas S.A., Onet Seralia, así como del Ayuntamiento de Ciempozuelos, Ayuntamiento de Titulcia y la Mancomunidad Intermunicipal de Ciempozuelos- Titulcia, de las pretensiones de la parte actora.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EUROPEAN CLEANING SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 9 de septiembre de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia para sustituir el último párrafo del ordinal primero, alterando las cuantías salariales allí reflejadas. La revisión se pretende en base a los mismos documentos (nóminas de los doce meses anteriores) que la sentencia de instancia toma en consideración para calcular el salario y la diferencia estriba en la inclusión o exclusión de las cantidades percibidas en nómina durante ese periodo en concepto de dietas (1658,76 euros). La cuestión es meramente jurídica y consiste en la exclusión del cálculo de dicho concepto, por lo que en este punto basta con reflejar la cuantía de las dietas y la diferencia que ello supone, dejando para el último motivo de recurso, de índole jurídica, la calificación del concepto como salarial o extrasalarial. Siendo esto así el segundo motivo pierde su objeto, dada su naturaleza subsidiaria.



SEGUNDO.- El tercer motivo de recurso, con el mismo amparo procesal, quiere introducir un nuevo ordinal para decir: a) Que la trabajadora estaba adscrita desde el 1 de enero de 2013 al centro de trabajo de la empresa European Cleaning S.L. en la Mancomunidad Municipal de Ciempozuelos-Titulcia, lo que resulta innecesario porque ya consta probado. Ahora bien, junto con ese hecho consta probado (así se recoge con detalle en el fundamento de Derecho tercero con tal valor) que la trabajadora no prestaba servicios solamente para atender tal contrata, sino que desempeñaba otras tareas para la empresa ajenas a la misma, porque la actividad administrativa originada por la contrata no era de tal volumen como para contratar personal administrativo exclusivamente para ello. Y esto se declara así en base a prueba testifical, de valoración soberana de la Magistrada de instancia, por lo que no cabe la revisión en los términos interesados. Lo declarado probado en otra sentencia y respecto de otra trabajadora, que se cita en la sentencia de instancia, es de todo punto irrelevante, porque cada supuesto ha de resolverse en función de sus propias circunstancias probadas.

b) Lo relativo al convenio colectivo aplicable se plantea erróneamente como cuestión de hecho, cuando el convenio colectivo es una norma y la determinación de su aplicación a una determinada relación laboral es una cuestión jurídica.

c) Lo relativo a la demanda sobre revocación del delegado de personal resulta totalmente irrelevante en este caso, con lo que solamente guarda una relación indirecta como indicio que pudiera haber sido valorado junto con la restante prueba.

d) Finalmente lo relativo a las funciones desempeñadas por la trabajadora en relación con la contrata son igualmente irrelevantes en cuanto que ya consta la adscripción a la contratación de forma parcial, pero no completa, con valoración de prueba testifical frente a la cual no puede intentarse hacer prevalecer el contenido formal de los documentos invocados.



TERCERO.- Con el mismo amparo procesal se pretende adicionar otro texto para dar cuenta de las incidencias entre la Mancomunidad y la empresa European Cleaning con motivo del cambio de contrata y la documentación requerida, pero ello resulta de todo punto irrelevante, porque solamente pone de manifiesto una discrepancia jurídica sobre el alcance de la subrogación, que es precisamente lo que se trata de resolver, sin que la posición de la Administración contratante al respecto produzca vinculación alguna al órgano judicial.



CUARTO.- El siguiente motivo de recurso, con el mismo amparo procesal, quiere dejar constancia de determinados párrafos de los pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares de la contratación, lo que resulta innecesario porque la sentencia ya se remite íntegramente a tales documentos, sin que sea necesario en sede fáctica reiterar lo ya probado reproduciendo literalmente los párrafos de interés del recurrente. Pero sí debe señalarse que no se cuestiona el desempeño de funciones administrativas propias de la contrata por la trabajadora, sino que estas fueran sus únicas y principales funciones, para afirmar lo cual los documentos invocados carecen de interés.



QUINTO.- El último motivo de revisión fáctica quiere adicionar un inciso en el ordinal décimo para explicar los motivos que tenía la Administración para considerar que la trabajadora no estaba entre el personal adscrito al servicio (en concreto que dicha adscripción no incluía personal administrativo, sino solamente mano de obra directa de limpieza viaria y recogida de residuos). En realidad todo ello resulta irrelevante, porque como ya hemos dicho estamos ante una discrepancia jurídica y el criterio de la Administración carece de vinculación alguna para la resolución judicial. Lo cierto es que lo que consta, desde el punto de vista fáctico, es que la trabajadora desde 2013 venía trabajando como administrativa adscrita a la contrata con la mancomunidad.

Determinar a partir de ese hecho la existencia de sucesión de empresas o la obligación de subrogación convencional es una cuestión jurídica y no fáctica.



SEXTO.- El séptimo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración del artículo 50.2º del convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación del alcantarillado.

La discusión sin embargo es de naturaleza esencialmente fáctica y consiste en determinar si la trabajadora estaba realmente adscrita a la contrata, puesto que en caso afirmativo operaría la subrogación convencional, conforme admiten las partes. Y como quiera que la sentencia de instancia, en base a prueba testifical, ha establecido que no existía una adscripción completa, sino que solamente una parte del trabajo administrativo de la actora se refería a dicha contrata, la conclusión es contraria a lo pretendido por la empresa recurrente.

Como quiera que tampoco se plantea una posible subrogación en la parte proporcional de la jornada, algo que ha quedado fuera del debate de las partes, el motivo solamente puede ser desestimado.

SÉPTIMO.- Subsidiariamente y con el mismo amparo procesal se denuncia la vulneración del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, por cuanto la indemnización por despido improcedente, que alcanza el máximo de 720 días, debe aplicarse sobre el salario sin dietas, tal y como se vió en el primer motivo de suplicación.

Pues bien, la cuantía de las dietas efectivamente ha de ser suprimida por su carácter extrasalarial. Debemos destacar que en ningún momento de la sentencia se justifica que las dietas abonadas y consignadas en nómina no respondan a su finalidad indemnizatoria de gastos. La inclusión de las dietas en el cálculo solamente se justificaría por su naturaleza salarial, esto es, por ser salario simulado y esto no se afirma en la sentencia, es incongruente con la demanda y no tiene fundamento en los autos. Es cierto que a la vista de la profesión de la trabajadora pueden existir sospechas, sobre la auténtica naturaleza de esas retribuciones, pero con ello es insuficiente cuando no se ha desarrollado ni siquiera un debate procesal en la instancia sobre tal extremo. Y de ello resulta un salario diario (dividiendo el anual entre 365) de 88,82 euros. Nada se plantea aquí de los salarios de tramitación fijados, por lo que ese punto no puede ser alterado en esta sentencia. En cuanto a la indemnización legal en base a una antigüedad de 14 de noviembre de 1997, un salario diario de 88,82 euros y una fecha de despido (improcedente) de 3 de febrero de 2018, su cuantía es de 63950,40 euros, tal y como se pretende, por lo que este motivo es estimado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 203 de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social debe disponerse la devolución del depósito constituido para recurrir, así como la devolución parcial de las consignaciones o la cancelación parcial de los aseguramientos prestados en cuanto excedan del importe de la condena, una vez sea firme la presente sentencia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. César Méndez López en nombre y representación de European Cleaning S.L. contra la sentencia de 11 de marzo de 2019 del Juzgado de lo Social número 15 de Madrid, en los autos número 234/2018. Revocamos parcialmente el fallo de la sentencia de instancia en el exclusivo sentido de reducir el importe de la indemnización por despido improcedente a 63950,40 euros, dejando inalterados el resto de los pronunciamientos. Se dispone la devolución del depósito constituido para recurrir, así como la devolución parcial de las consignaciones o la cancelación parcial de los aseguramientos prestados en cuanto excedan del importe de la condena, una vez sea firme la presente sentencia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0105-20 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0105-20.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.