Sentencia SOCIAL Nº 744/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 311/2022 de 09 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34001360

NIG: 28.079.00.4-2020/0044029

Procedimiento Recurso de Suplicación 311/2022

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 24 de Madrid Procedimiento Ordinario 962/2020

Materia: Reclamación de Cantidad

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 311/22

Sentencia número: 744/22

G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ASENJO PINILLA

Ilmo. Sr. D. EMILIO PALOMO BALDA

En la Villa de Madrid, a nueve de septiembre de dos mil veintidós, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 311/22 formalizado por D. Cesar contra la sentencia de fecha 24 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de Madrid, en sus autos número 962/20, seguidos a instancia de D. Cesar contra la mercantil SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A., en reclamación por cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- D. Cesar viene prestando servicios para la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. desde el 3/4/2017, en virtud de un contrato de trabajo indefinido, siendo su categoría profesional la de operativo, agente de clasificación 2, con una retribución bruta mensual de 1.624,54 €, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Hecho no controvertido.

La retribución diaria del trabajadora durante el año 2019 ascendió, por los conceptos que se detallan en la Certificación aportada al folio 46 de los autos, a la cantidad de 51,93 € diarios.

SEGUNDO.- Tal y como resulta de las nóminas aportadas, entre marzo y diciembre de 2019, el trabajador vino percibiendo distintas cantidades por los conceptos de 'plus de automatización' y 'sábado productividad', y, solo en algunos meses, también cantidades diferentes por el conceptos de 'festivo productividad'.

TERCERO.- Tal y como resulta del documento nº 5 del bloque de la demandada, D. Cesar disfrutó de sus vacaciones anuales entre los días 1/9/2019 y el 30/9/2019. Folio 48 de los autos.

CUARTO.- La empresa se encuentra en el ámbito del III Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. (BOE de 28/6/2011).

QUINTO.- Consta presentada papeleta de conciliación ante el SMAC.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'DESESTIMO la demanda formulada por D. Cesar contra la empresa Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. y, en consecuencia,

ABSUELVO a ésta de los pedimentos de aquél.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 14 de marzo de 2022 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se señaló el día 7 de septiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso de suplicación el actor, impugnado de contrario, contra sentencia que desestimó su demanda tendente a declarar el derecho a la retribución durante el periodo de vacaciones de 2019 por los complementos salariales de plus de automotización, plus de festivos, horas sábado productividad, condenando a la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A por tales conceptos y anualidad a que le abone la cantidad de 128,28 euros más el 10% de interés por mora.

Para el Juez de instancia debe concluirse que, en el caso que nos ocupa, no puede colegirse que la exclusión convencional de los pluses hoy reclamados en el periodo de vacaciones, que se hace en el artículo 76 del III Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A., suponga una injustificada limitación -o exclusión- de elementos salariales de la jornada ordinaria, precisamente por la inherente funcionalidad de los mismos.

SEGUNDO.-Una cuestión previa: Pese a que el importe de lo reclamado no alcance el mínimo legal de 3.000 euros, es notorio, y ponderando el elevado número de recursos que penden ante esta Sala sobre la misma cuestión aquí suscitada, además de los ya resueltos, nos encontramos ante una situación de conflicto generalizado sobre si corresponde o no percibir al personal de Correos determinados pluses en la paga de vacaciones.

En efecto, la afectación general puede ser ( SSTS 23-12-10, rec. 832/2010 y 31-5-13, rec 1546/12):

a) Notoria, porque quede de manifiesto por la intrínseca y peculiar naturaleza de las reclamaciones efectuadas, y a la vista de los elementos y circunstancias propios de tales reclamaciones y demás datos obrantes en autos, en cuyo caso no es necesaria la alegación de parte, pudiendo ser apreciada de oficio por el Juez o la Sala. Así sucede cuando la reclamación tiene como fundamento y precedente inmediato una sentencia dictada en conflicto colectivo ( SSTS 23-12-97, rec 4148/96 , 23-10-08, rec 3671/07 , y 23-6-15, rec.1647/2014). De forma que la previa existencia del conflicto colectivo del que traen causa las demandas, acredita por sí misma la concurrencia de un interés general no pacífico.

b) Con contenido de generalidad no puesto en duda por las partes -lo que también se llama 'evidencia compartida'- ( STS 23-10-08, rec. rec. 3671/2007).

c) Alegada y probada en juicio por no concurrir ninguno de los supuestos anteriores ( STS Sala General 3-10-03 rec. 1011/2003).

Su concurrencia debe apreciarse tanto por el Juzgado de lo Social, como por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de suplicación, y por el Tribunal Supremo al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina ( STS 27-1-04, rec. 1179/2003) incluso cuando no haya contradicción, pues puede ser examinado de oficio por tratarse de un requisito de orden público procesal ( STS 12-1-05, rec. 565/2003).

La afectación general se refiere a la incidencia del conflicto en el seno de la totalidad de la empresa afectada que debe ser alegada y probada. No basta con señalar que el litigio se fundamenta en un precepto de aplicación general, por ejemplo el convenio colectivo de empresa ( SSTS 4-10-13, rec. 2423/2012 y 7-12- 10, rec. 1296/2010) o que existe una línea de actuación empresarial generalizada, sino que hay que acreditar la generalización del conflicto en sí mismo ( SSTS 22-7-09, rec. 3644/2008; 28-1-09, rec. 1219/2008). No cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general ( SSTS 1-2- 10, rec. 587/09 y 23-6-15, rec. 1911/2014). Tampoco cabe equiparar a la afectación general todo supuesto de interpretación de una norma o acuerdo de carácter general, solo se equipara si la concreta cuestión debatida afecta a todos o a un gran número de trabajadores ( SSTS 23-3-15, rec.1146/2014 y 27-4-15, rec. 1654/2014).

Si el Tribunal Superior de Justicia tiene cabal constancia de la existencia de múltiples procedimientos judiciales suscitados sobre la misma cuestión, se considera que hay la necesaria afectación general ( STS 23-4-15, rec. 1642/2014).

Es verdad, y ello no se nos oculta, que las SSTS, 4ª, de 8 de junio de 2021, Rec. 1796/2020, 8 de septiembre de 2021, Rec. 1692/2020, y de 1 de junio de 2021, Rec. 1691/2020, declararon la falta de competencia funcional del TSJ de Madrid para enjuiciar los hechos en que se reclamaban también por los trabajadores de Correos y Telégrafos el abono en la paga de vacaciones de determinados complementos salariales que debían integrase en la paga de vacaciones, casando y anulando las sentencias respectivas del TSJ y declarando la firmeza de las sentencias de los Juzgados, mas lo hicieron desde una perspectiva enjuiciadora diferente, la de que no aparecía acreditada su percepción con carácter habitual, sino más bien esporádica, de modo que la cuestión no poseía una trascendencia calificable como 'contenido de generalidad', puesto que en el derecho que se reclamaba incidía, sin duda, las particulares y efectivas condiciones en que cada trabajador presta sus servicios y que exige una valoración individualizada de las mismas en cuanto a las condiciones de en qué desempeñan su cometido. Tampoco constaban datos que permitieran afirmar que la controversia afectaba a un gran número de trabajadores ni había habido una evidencia compartida ni constancia alguna en los autos del número total de trabajadores que se encontraban en la misma situación que la actora, ni tampoco cuántos de ellos pretendían el reconocimiento de los complementos que reclamaban.

En esta misma dirección la reciente sentencia de esta Sección 1ª de 22 de julio de 2022, recurso 284/2022, nº 705/2022, inadmitió el recurso de suplicación de otro trabajador de la misma empresa en la que abordaba similar temática de fondo, en el que la empleadora, con carácter previo, alegó la que la sentencia de instancia no era recurrible en suplicación por no existir afectación general.

Pero la singularidad del caso que aquí examinamos, y a diferencia del supuesto de nuestra sentencia de 22 de julio de 2022, es que se trata de un trabajador que ha percibido con carácter habitual y permanente,según se deduce de las actuaciones, el plus de automatización en los meses de enero a septiembre de 2019, mes este último en que se toma las vacaciones, y lo mismo acontece con el plus de sábados, mientras que el de festivos lo ha percibido una mayoría de meses entre enero y septiembre de 2019, un total de 6, existiendo múltiples procedimientos judiciales suscitados sobre esta misma cuestión en la Sala. A ello se une, y esto es importante destacarlo, que la sentencia de instancia aquí recurrida, también a diferencia del supuesto analizado por la sentencia de 22 de julio de 2022, acoge la afectación general invocada por la parte actora, y por eso admite que cabe interponer recurso de suplicación, sin que la empresa demandada en su escrito de impugnación se haya opuesto a la admisión del recurso, refutando el mismo solamente por las razones de fondo que aduce, por lo que, en definitiva, la afectación general no es puesta en cuestión por ninguna de las partes.

Debemos entrar a analizar así el recurso.

TERCERO.-Según recoge la sentencia de instancia, y no es controvertido, el actor viene prestando servicios para la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. desde el 3/4/2017, en virtud de un contrato de trabajo indefinido, siendo su categoría profesional la de operativo, agente de clasificación 2, con una retribución bruta mensual de 1.624,54 €, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. La retribución diaria del trabajador durante el año 2019 ascendió, por los conceptos que se detallan en la Certificación aportada al folio 46 de los autos, a la cantidad de 51,93 € diarios. Tal y como resulta de las nóminas aportadas, en 2019 el trabajador vino percibiendo distintas cantidades por los conceptos de 'plus de automatización' y 'sábado productividad', y, en algunos meses, también cantidades diferentes por el conceptos de 'festivo productividad'. Y, más concretamente, en las nóminas aportadas a las que se remite la sentencia recurrida aparece que el plus de automotización y el de sábados productividad los ha percibido en todas las mensualidades de 2019, mientras que el plus de festivos lo percibió un total de seis meses en el periodo enero a septiembre de 2019. El actor disfrutó de sus vacaciones anuales entre los días 1/9/2019 y el 30/9/2019. La empresa se encuentra en el ámbito del III Convenio Colectivo de la Sociedad Estatal Correos y Telégrafos S.A. (BOE de 28/6/2011).

CUARTO.- El recurso se compone de un exclusivo motivo en el que, con correcto amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción del artículo 7 del Convenio 132 de la OIT y jurisprudencia que lo interpreta, dado, y a su juicio, los conceptos salariales reclamados en su demanda forman parte de la retribución normal del trabajador que presta sus servicios siempre en procesos de automatización, no de una forma esporádica o intermitente, sino de forma habitual y general, siendo esa su única forma de prestar servicios, por lo que no puede ser excluido de su retribución normal o media, y debe ser necesariamente incluido en la retribución de sus vacaciones.

Y lo mismo cabe decir de los otros dos pluses reclamados: el plus de sábados, que retribuye la obligación del trabajador (del resto de trabajadores del mismo grupo profesional) de prestar servicios un sábado de cada tres y los festivos que les corresponde.

QUINTO.- Al recurso se ha opuesto la Abogacía del Estado haciendo valer, en esencia, no está previsto en el Convenio el abono de dichos complementos en la paga de vacaciones.

SEXTO.- La Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, dispone en su artículo 7 que los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de, al menos, cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales, precisando en su apartado 2 que el período mínimo de vacaciones anuales retribuidas no podrá ser sustituido por una compensación financiera, excepto en caso de conclusión de la relación laboral.

El derecho de la Unión Europea impone que los conceptos de tiempo de trabajo, descanso, tiempo de presencia y trabajo efectivo, deben ser interpretados de manera uniforme en todo el ámbito comunitario, para garantizar eficazmente la aplicación de la normativa y la seguridad y salud de los trabajadores ( STJUE 1-12-2005, C-14/2004). A destacar que el derecho a vacaciones retribuidas ha sido declarado reiteradamente como un principio del derecho social comunitario asociado a la garantía de seguridad y salud de los trabajadores y frente al que no es admisible ningún tipo de excepción, oponiéndose al artículo 7 de la Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, en su versión modificada por la Directiva 2000/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 2000, una disposición nacional que permita, durante la vigencia del contrato de trabajo, que los días de vacaciones anuales no disfrutados en un año determinado se sustituyan por una indemnización económica en un año posterior ( STJUE de 6 de abril de 2006, C-124/2005).

SÉPTIMO.-El artículo 31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000, reconoce a todo trabajador el derecho a la limitación de la duración máxima del trabajo y a períodos de descanso diarios y semanales, así como a un período de vacaciones anuales retribuidas, y ya antes la Carta Social Europea, hecha en Turín el 18 de octubre de 1961, estableció en su artículo 2.3 el derecho a las vacaciones anuales pagadas de cuatro semanas como mínimo.

El Convenio 132 de la OIT, de aplicación a todas las personas empleadas por cuenta ajena, reconoce también el derecho a las vacaciones anuales pagadas, cuya finalidad es que el trabajador disponga de un tiempo de ocio y esparcimiento y descanse.

Con todo, el derecho a las vacaciones anuales retribuidas no responde como finalidad exclusiva a la reposición de energías para la reanudación de la prestación laboral, dado que ello supondría reducir la persona del trabajador a un mero factor de producción y negar, en la misma medida, su libertad, durante aquel período, para desplegar la propia personalidad del modo que estime más conveniente. De ahí que la sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2003, nº 192/2003, otorgue el amparo solicitado por un trabajador despedido por trabajar durante sus vacaciones para otra empresa, anulando la sentencia del Juzgado y Sala de suplicación que declararon su despido de procedente por transgresión de la buena fe contractual, pues resulta incompatible con los principios constitucionales que enuncia el art. 10.1 CE (dignidad de la persona y libre desarrollo de su personalidad), a cuya luz ha de interpretarse, inexcusablemente, cualquier norma de Derecho.

La Constitución de 1978 recoge de manera muy clara este derecho a las vacaciones en su artículo 40.2 al ordenar que ' los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados'.

Y el artículo 38.1 ET dispone para los trabajadores por cuenta ajena que el periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual, sin que en ningún caso la duración sea inferior a treinta días naturales.

OCTAVO.- La STSJ de Madrid de 27 de octubre de 2017, rec. 719/2017, analizando el caso de un trabajador de Correos y Telégrafos que prestaba sus servicios como operativo, agente de clasificación 2, en atención a su jornada laboral, y que percibió todos los meses complementos por ' horas sábado productividad', 'horas festivos productividad' y 'horas nocturnas productividad', los cuales le eran abonados en el mes siguiente al de devengo, aunque la cuantía percibida por dichos conceptos no era fija, ya que su importe dependía de los días efectivamente trabajados en sábados, festivos o en horas nocturnas, consideró que al estar ante conceptos retributivos que se percibieron de forma habitual en el año inmediatamente anterior al disfrute de sus vacaciones, siquiera en cuantía variable, procedía computar tales complementos para calcular el importe de la paga de vacaciones, incluso no previéndolo el Convenio de aplicación, solución la brindada por el TSJ de Madrid en la sentencia anotada pareja a la dada por el mismo Tribunal en sus sentencias de 21 de abril 2017, rec. 121/2017, 23 de noviembre de 2016, rec. 666/2016, 16 de noviembre de 2016, rec. 861/2016, y 2 de noviembre de 2016, rec. 703/2016, abordando la misma temática.

En cambio, no parece deban incluirse dentro de la paga de vacaciones los conceptos salariales de carácter excepcional establecidos para compensar actividades extraordinarias como las horas extras o el bonus. La retribución de las vacaciones ha de comprender todos los conceptos salariales en su promedio, no incluyéndose en ellos, y siendo excepción, los conceptos salariales de carácter extraordinarios establecidos para remunerar también actividades extraordinarias. Así pues, para que un concepto salarial sea excluido de la retribución de las vacaciones, no basta que este concepto sea debido a una circunstancia no habitual en el trabajo realizado, sino que es preciso que el trabajo mismo que se remunera sea también extraordinario ( STS 15 de septiembre de 2016, rec. 258/2015).

NOVENO.-Debemos sintetizar a continuación cuál es la normativa aplicable a la cuestión controvertida, y así debemos destacar la siguiente:

- Artículo 40.2 CE '... los poderes públicos garantizarán el descanso necesario, mediante ... las vacaciones periódicas retribuidas '

-Del Convenio 132 OIT sobresalen dos preceptos:

Artículo 3.1: 'Toda persona a quien se aplique el presente Convenio tendrá derecho a vacaciones anuales pagadas de una duración mínima determinada '

Artículo 7: ' Toda persona que tome vacaciones, de conformidad con las disposiciones del presente Convenio percibirá, por el periodo entero de esas vacaciones, por lo menos su remuneración normal o media...calculada en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado'

De la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, destaca su artículo 31.2 según el que 'Todo trabajador tiene derecho a un periodo de vacaciones anuales retribuidas '.

- El artículo 7.1 de la Directiva 2003/88/CE dispone que: ' Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un periodo de al menos cuatro semanas anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales'

- El artículo 38.1 ET precisa que: ' El periodo de vacaciones anuales retribuidas, no sustituible por compensación económica, será el pactado en convenio colectivo o contrato individual'.

-Del III Convenio Colectivo de la Entidad demandada Correos(BOE de 28-6-11) es interesante destacar los preceptos que siguen:

-Artículo 76, relativo a las ' Percepciones salariales durante vacaciones', según el que 'Los conceptos retributivos que percibirá el trabajador cuando se encuentre de vacaciones serán los siguientes: Salario base; pagas extraordinarias; antigüedad; complemento de producción y asistencia; complemento de permanencia y desempeño; plus de residencia; complemento de puesto tipo; complemento de ocupación'.

-Artículo 74, que al regular los pluses de festivos, sábados y nocturnidad establece que:

'e) Plus festivos.

1. Se entiende por festivo el periodo de tiempo comprendido entre las 0 horas y las 24 horas de domingos y festivos en los términos establecidos legalmente. La percepción de este plus depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en días festivos y por lo tanto dejará de percibirse cuando la prestación de servicios no se produzca en estos días.

2. Se regulará el trabajo a realizar en domingos y días festivos de forma que, preferentemente, ningún trabajador/a lo preste dos festivos consecutivos, salvo que el trabajador hubiera sido contratado/a para prestar servicio expresamente en esos días.

3. Los trabajadores/as que realicen su trabajo en domingos y festivos percibirán un plus por cada hora realizada en dichos días, según las tablas de retribuciones anexas, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo se realice en días festivos por su propia naturaleza. Además del mencionado plus, los trabajadores/as disfrutarán de su descanso reglamentario inexcusable en otro día de la semana posterior al día trabajado.

4. La percepción de este plus es incompatible con la percepción de los pluses de sábados o de nocturnidad.

5. Este plus no será de aplicación para el personal que trabaje en festivo como consecuencia de la suscripción de un contrato a tiempo parcial para la prestación de servicios, precisamente en estos días.

f) Plus sábados.

1. Los trabajadores/as que realicen su trabajo en sábado percibirán un plus por cada hora realizada en dicho día, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo se realice en sábados por su propia naturaleza. La percepción de este plus depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en sábados y por lo tanto dejará de percibirse cuando la prestación de servicios no se produzca en estos días. Su cuantía será la establecida en las tablas de retribuciones anexas.

2. La percepción de este plus es incompatible con la percepción del plus de festivos y de nocturnidad.

3. No será de aplicación este plus al personal que trabaje en sábado como consecuencia de la suscripción de un contrato a tiempo parcial, precisamente para la prestación de servicios en sábados.

g) Plus de nocturnidad.-Se entiende por trabajo nocturno el efectuado en las horas trabajadas durante el periodo comprendido entre las veintidós horas y las siete horas, de todos los días que no sean sábados, domingos o festivos. La percepción de este plus depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en esta franja horaria y por lo tanto dejará de percibirse cuando la prestación de servicios se produzca en otro momento.

El trabajador/a que realice su trabajo en jornada nocturna, de acuerdo con lo expresado en el párrafo anterior, percibirá la cuantía que por cada hora se refleja en las tablas de retribuciones anexas, salvo que el salario se haya establecido atendiendo a que el trabajo sea nocturno por su propia naturaleza.

La percepción de este plus es incompatible con la percepción del plus de festivos y de sábados.'

Artículo 72. Conceptos retributivos.

'Los conceptos retributivos son los siguientes:

1. Salario:

1.1 Salario base.

1.2 Complementos salariales:

a) Pagas extraordinarias.

b) Antigüedad.

c) Complemento de producción y asistencia.

d) Complemento de permanencia y desempeño.

e) Plus de festivos.

f) Plus de sábado.

g) Plus de nocturnidad.

h) Productividad.

i) Plus de clasificación mecanizada.

j) Horas extraordinarias.

k) Plus residencia.

l) Incentivo singular por la prestación de servicios en Andorra.

1.3 Complementos salariales singulares.

a) Complemento del Puesto Tipo.

b) Complemento de Ocupación.

2. Percepciones no salariales: Dietas e indemnizaciones'.

Artículo 73. Salario base.

'1. Es la retribución mensual asignada a cada trabajador/a, según su Grupo Profesional, por la realización de la jornada ordinaria de trabajo, incluidos los periodos de descanso computables como de trabajo, de acuerdo con las cantidades que por este concepto se fijan, para cada Grupo Profesional, en las tablas de retribuciones anexas.

2. Los trabajadores/as con contrato a tiempo parcial percibirán su salario base con arreglo a la parte proporcional de la jornada que efectivamente realicen.

Artículo 75, relativo a los Complementos Salariales singulares:

1. Son aquellos que deben percibir los trabajadores/as cuando las características de su puesto de trabajo comporten conceptuación distinta de la considerada con carácter general para determinar el salario base de los Grupos Profesionales, según las definiciones dadas a los mismos en el presente convenio.

2. Estos complementos son de índole funcional y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, o de la permanencia de las circunstancias indicadas, por lo que no se percibirán si tales circunstancias se modifican o desaparecen, o se cambia de puesto.

3. Los complementos salariales singulares son los siguientes:

Complemento del Puesto Tipo.

Complemento de Ocupación.

a) Complemento del Puesto Tipo.

1. Es aquel que retribuye las condiciones específicas y concretas que concurren en el contenido de la prestación propia del Puesto Tipo, conforme a la definición contenida en el presente convenio. Su cuantía será la fijada en las tablas de retribuciones anexas.

2. El personal con jornada a tiempo parcial percibirá su complemento del Puesto Tipo con arreglo a la parte proporcional que le corresponda.

Artículo 34, contenido de los puestos tipo recoge las funciones a realizar y en su apartado o) Agente/Clasificación.

Realizar las tareas de clasificación manual y/o automática según líneas de productos, en las distintas unidades de Correos.

Realizar todas las tareas inmediatamente previas y posteriores a los procesos de clasificación manual y/o automática.

Realizar la recepción, pago, cobro y liquidación, en la oficina, de los productos en que así esté establecido.

Utilizar todos los medios técnicos y materiales necesarios para el desempeño de las funciones propias de su puesto (máquinas, sistemas informáticos, vehículos, maquinarias, etcétera).

Realizar la conservación básica de los medios técnicos y materiales necesarios para su trabajo, salvo que se requieran conocimientos específicos.

Realizar las operaciones de carga y descarga.

Tratamiento de los productos postales y telegráficos.

Realizar las tareas administrativas elementales (transportar objetos y envíos, hacer fotocopias, etc.).

Realizar encargos encomendados por los distintos departamentos y recoger y entregar documentos internos y correspondencia.

Cualquier otra análoga que responda a los factores generales y de formación atribuidos a su Grupo Profesional inherentes a su Puesto.

Artículo 50. Jornada.

La jornada ordinaria de trabajo anual será de 1.711 horas. La jornada ordinaria de trabajo efectivo será de 37, 5 horas de promedio semanal, en cómputo trisemanal. Sin perjuicio de lo anterior, previo tratamiento en la Comisión de Tiempo de Trabajo, y debido a las necesidades del servicio, se podrán realizar otros promedios diferentes, respetando en todo caso, las 37, 5 horas de promedio semanal, en cómputo trisemanal.

Durante la jornada de trabajo, siempre que se superen las 5 horas de jornada diaria continuada, se podrá disfrutar de una pausa de veinte minutos, que se computará como de trabajo efectivo. Esta interrupción no podrá afectar a la prestación de los servicios en ninguna fase del proceso. Con carácter general la pausa se disfrutará entre la segunda y cuarta hora.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los anteriores apartados, por necesidades de la organización y de la prestación de los servicios, la empresa podrá establecer, previo tratamiento en la Comisión de Tiempo de Trabajo, otras jornadas y/o promedios diferentes a los regulados con carácter general'.

Artículo 51. Distribución de la jornada de trabajo.

'Con carácter general, la jornada no será superior a 7 horas diarias continuadas de lunes a viernes, y el resto de la jornada, hasta completar las 37, 5 horas, de media semanal, se realizará el sábado o se redistribuirá de lunes a viernes, de conformidad con los siguientes criterios:

a. En el ámbito de distribución, se suprime la prestación de servicios en sábado para el personal de unidades de reparto ordinario y servicios rurales.

b. Queda a salvo de lo expuesto en la letra anterior, el personal que preste sus servicios en centros u oficinas con atención al público, siendo esa actividad relevante, así como la distribución en las unidades de entregas especiales. La empresa informará a la Comisión de Empleo Central las oficinas o centros en los que se desarrolle esa actividad relevante.

c. Con carácter general, el resto de personal trabajará un sábado de cada tres.

d. Los domingos y festivos prestará servicio únicamente el personal mínimo necesario para atender los servicios que se establezcan.

El inicio de la jornada se adaptará en cada centro a las necesidades operativas y de llegada de las rutas. En el ámbito de distribución, con carácter general, no comenzará antes de las 7, 30 horas de la mañana, y estará constituida por las horas diarias necesarias realizadas continuadamente de lunes a viernes hasta completar la jornada semanal de 37, 5 horas.

Durante 2011, en la Comisión de Tiempo de Trabajo, se analizará y elaborará una propuesta sobre las posibilidades de la adaptación o modificación del régimen de sábados del personal que preste durante los mismos sus servicios, siempre atendiendo a las necesidades de la actividad de la empresa'.

-Artículo 52 Horarios.

'Respetando los límites de la jornada ordinaria de trabajo señalada en los artículos anteriores, los horarios de trabajo serán establecidos en cada centro atendiendo a la actividad concreta que se desarrolle. La determinación de estos horarios deberá tener en cuenta y adaptarse al sistema de transporte, cargas de trabajo, atención al público, necesidades de los clientes, etc.

Para la jornada ordinaria de 37, 5 horas en promedio semanal podrán establecerse turnos de mañana, tarde y noche.

Los horarios y cuadros de servicio de cada centro de trabajo deberán constar por escrito en el tablón de anuncios de cada uno de ellos, con antelación suficiente, y deberá remitirse copia de estos a la Unidad de Recursos Humanos de cada ámbito geográfico.

En la medida de lo posible, deberá tenderse a la homogeneización de los horarios en los centros de trabajo donde se presten actividades similares, sin perjuicio de su adaptación necesariamente y sobre todo al sistema de transporte.

Artículo 53. Modificaciones de jornadas, horarios y/o turnos.

La empresa podrá implantar cambios que supongan una modificación sustancial colectiva de jornadas, horarios y/o turnos, previo sometimiento a su examen por la Comisión de Empleo Central, o por las Comisiones de Empleo Provinciales, en función del ámbito territorial donde se produzcan. El examen comprenderá las causas justificativas de la medida, el procedimiento a seguir para la alteración, así como, en su caso, el personal afectado.

Especialmente, dadas las particularidades del servicio postal, se incluirán dentro de las posibles causas justificativas de las decisiones de la empresa alguna de las siguientes razones:

a) Aumento del tráfico postal o del volumen de envíos en alguno de los horarios o turnos o, en general, de la carga de trabajo estandarizada, por el que se requiera un desvío del personal.

b) Disminución del tráfico postal, del volumen de envíos o, en general de la carga de trabajo estandarizada.

c) Variación de los horarios de las rutas de transporte y distribución'.

DÉCIMO.-En coherencia y armonía con la solución proporcionada por esta Sección Primera abordando idéntica cuestión de fondo, entre otras en su sentencia de 21-4-17, rec. 121/2017, y a la dada por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en sentencias de 23-11-16, rec. 666/16, 16-11-16, rec. 861/16, y 2-11-16, rec. 703/16, relativas al importe de las vacaciones en la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS SA, la tesis del trabajador recurrente merece alcanzar éxito. Se trata de conceptos retributivos que se percibieron de forma habitual en el año inmediatamente anterior al disfrute de sus vacaciones, aunque fuera en cuantía variable.

UNDÉCIMO.-Como han señalado las SSTS de 8-6-16 (rec. 207/2015) y 9-6-16 (rec. 235/15) las previsiones de los Convenios Colectivos no tienen un valor ilimitado debiéndose estar a un criterio casuístico para dar una solución en función de las circunstancias que concurran en cada caso.

El alcance de las previsiones de los Convenios Colectivos, pese a la remisión del artículo 38.1 del ET, a su vez posibilitada por el 7.1 del Convenio 132 de la OIT, tanto cuando determinan lo que ha de incluirse como cuando excluyen o determinan lo que no ha de incluirse en la retribución de las vacaciones, está sujeta a límites de mínimos derivados de normas jerárquicas superiores nacionales e internacionales vinculantes (la sentencia del Pleno de 8-6-16 hace una extenso examen al respecto), entre las que se incluye el Convenio 132 de la OIT en cuanto a retribución ' normal o media', el art. 31.2 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en cuanto a que ' Todo trabajador tiene derecho ... a un periodo de vacaciones anuales retribuidas' y doctrina de los Tribunales, entre la que se incluye las del TJUE en interpretación de Directivas como la 2033/88/CE .

DUODÉCIMO.-La Sentencia del Pleno de la Sala de lo Social del TS de 8-6-16 afirma en este orden de ideas que:

'1.- Trascendencia del Convenio 132 OIT.- De todas formas, la limitada actuación del Derecho de la UE que se ha referido queda en cierto modo compensada con la significación que en el tema objeto de debate tiene el ya referido Convenio 132 OIT, cuyo art. 7.1 ha de llevar a la misma conclusión que en su caso hubiera comportado la eficacia directa -en todas sus facetas- del principio comunitario de derecho a vacaciones retribuidas. Porque, como ya hemos destacado, para el TJUE la retribución a percibir en vacaciones -ex art. 31.2 CDFUE y derivadamente Directiva 2003/88 - es la 'ordinaria' y 'comparable a los períodos de trabajo' (citadas, SSTJ 'Robinson-Steele' , ap. 50; 'Schultz-Hoff', ap. 58; 'Lock, ap. 16'; 'Bollacke', ap. 21), pero es que ésta es la misma consecuencia obtenible -como ya vimos en el FJ Quinto.3.c)- del art. 7.1 del Convenio 132 OIT.

2.- Criterio jurisprudencial actualmente aplicable.- Por ello, si bien hasta la fecha hemos mantenido que el Convenio Colectivo puede válidamente limitar los elementos salariales de la jornada 'ordinaria' que hayan de retribuirse en vacaciones, apartándose así de la 'remuneración normal o media', siempre -se decía- que en cómputo anual se respetasen los mínimos indisponibles de Derecho necesario [FJ Sexto], de todas formas tal criterio ha de ser rectificado -y se rectifica por esta sentencia-, atendiendo a que tanto la doctrina del TJUE -elemento interpretativo de nuestro régimen normativo y convencional-, como el art. 7.1 Convenio 132 atienden a la 'remuneración normal o media', si bien -art. 7.1 citado- 'calculada en la forma' que pudiera acordar -entre otras posibilidades- la negociación colectiva.

Pues bien, aclarado ello nos parece razonable entender que aunque la fijación de esa retribución ['normal o media'] por parte de la negociación colectiva admita un comprensible grado de discrecionalidad, pues a ello indudablemente alude la expresión 'calculada en la forma...' que el citado art. 7.1 del Convenio 132 utiliza, de todas las maneras la misma no puede alcanzar la distorsión del concepto -'normal o media'- hasta el punto de hacerlo irreconocible, puesto que se trata concepto jurídico indeterminado y como tal ofrece:

a).- Lo que se ha denominado ' núcleo' -zona de certeza -, que parece debe integrarse, en su faceta 'positiva' por los conceptos que integran la retribución 'ordinaria' del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a 'condiciones personales' del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la 'actividad empresarial' [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta 'negativa', por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...].

b).- El llamado 'halo' -zona de duda -, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto 'trabajo realizado' [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva.

Planteamiento, que por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas.'

DÉCIMO-TERCERO.-Y prosigue así:

'1.- La doctrina 'Lock' del TJ de la Unión Europea.- La invocada STJUE 22/07/2014 , hace una serie de importantes afirmaciones -detallando sus precedentes- que lógicamente no puede desconocer la Sala:

a).- Que el derecho a disfrutar de vacaciones anuales retribuidas - expresamente reconocido en el art. 31 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea - 'debe considerarse un principio del Derecho social de la Unión de especial importancia, respecto al cual no pueden establecerse excepciones y cuya aplicación por parte de las autoridades nacionales competentes únicamente puede efectuarse respetando los límites establecidos expresamente por la propia Directiva 93/104 ), Directiva ésa que ha sido codificada por la Directiva 2003/88 [ap. 14].

b).- Que 'la expresión ' vacaciones anuales retribuidas' que figura en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las ' vacaciones anuales' en el sentido de esta Directiva, debe mantenerse la retribución y, en otras palabras, que el trabajador debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso' [ap. 16].

c).- Que 'la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario, sea comparable a los períodos de trabajo' [ap. 17].

d).- Que 'disminución de la retribución de un trabajador correspondiente a sus vacaciones anuales retribuidas, que puede disuadirle de ejercer efectivamente su derecho a disfrutar de esas vacaciones, es contraria al objetivo perseguido por elartículo 7 de la Directiva 2003/88 ) ' [ap. 23].

e).- Que 'en principio la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 21)'. Pero que 'cuando la retribución percibida por el trabajador está compuesta por varios elementos, la determinación de esta retribución ordinaria, y, por tanto, del importe al que dicho trabajador tiene derecho durante sus vacaciones anuales, necesita un análisis específico ' [aps. 26 y 27].

2.- Reafirmación de la doctrina en el asunto 'Bollacke'.- Los criterios que se acaban de exponer no solamente reiteran los precedentes que el propio asunto 'Lock' expresamente refiere, sino que posteriormente han sido reproducidos en gran parte por la STJUE 12/06/14 [ C-118/13 ; asunto 'Bollacke ']. En ella se insiste -con multitud de citas jurisprudenciales- en que:

a).- El 'derecho a las vacaciones anuales constituye únicamente una de las dos vertientes de un principio esencial del Derecho social de la Unión y que éste implica también el derecho a percibir una retribución' [ap. 20].

b).- La 'expresión ' vacaciones anuales retribuidas' utilizada por el legislador de la Unión, en particular en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de ese artículo, debe mantenerse la retribución del trabajador. En otras palabras, que éste debe percibir la retribución ordinaria por dicho período de descanso y distensión' [ap. 21].

c).- En 'aras de garantizar el respeto de dicho derecho fundamental del trabajador consagrado por el Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia no puede interpretar de modo restrictivo el artículo 7, apartado 2, de la Directiva 2003/88 , en detrimento de los derechos que el trabajador obtiene de ésta' [ap. 22].'

DÉCIMO-CUARTO.-Esta interpretación flexible es también acogida por la más reciente STS de 21-3-2017, rec. 80/2016, si bien en relación con el Convenio Colectivo de ADIF, al señalar que aunque la fijación negociada de la retribución 'normal o media' admita cierta discrecionalidad, la misma no puede hacerla irreconocible, debiendo existir un 'núcleo' que debe integrarse por los conceptos que suponen la retribución 'ordinaria' del trabajador individualizado, junto a otros complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto 'trabajo realizado' no ordinariamente, pero con cierta reiteración, cuya calificación como retribución ordinaria o extraordinaria dependerá de las circunstancias concurrentes (particularmente, la habitualidad), y que es precisamente el punto en el que cabe una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva, lo que impone a los Tribunales un examen casuístico en cada supuesto.

Línea pareja a la STS de 20-7-2017, en relación con el Convenio Colectivo de Ferrocarriles de la Generalidad de Cataluña, que reconoció el derecho a parte de los complementos reclamados por entender que, conforme a la normativa y jurisprudencia comunitaria, las vacaciones han de retribuirse conforme a la remuneración normal o media del trabajador en la época de actividad, debiendo comprender todos los conceptos salariales en su promedio excepto los conceptos salariales extraordinarios, supuesto en el que, como el aquí enjuiciado en suplicación, los complementos en cuestión remuneran el trabajo ordinario.

DÉCIMO-QUINTO.-En méritos de lo razonado se impone estimar el recurso y reconocer la cantidad reclamada, no discutida a efectos meramente aritméticos por la parte demandada, aunque sí cuestiona el derecho.

En el presente caso, al haber prosperado el recurso de suplicación no procede imposición de costas. En tal sentido, el Tribunal Supremo tiene establecido -en, por ejemplo, sentencia de 17 julio 1996 (rec 98/1996)- que la cuestión ' sobre la procedencia o no de la imposición de costas a la parte recurrida cuando se estima el recurso de suplicación... ha sido ya resuelta por la Sala en la sentencia de 18 de mayo de 1994 ... y en otras muchas entre las que pueden citarse las 12 de julio de 1993 y 26 de junio de 1994, que establecen que la parte vencida en el recurso a la que alude el artículo 232.1 de la Ley de Procedimiento Laboral (actual art. 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) es exclusivamente aquélla que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión impugnatoria hubiese sido rechazada; no, por tanto, la que hubiera asumido en el recurso la posición de recurrida, defendiendo, sin éxito, el pronunciamiento impugnado'.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por la representación de Don Cesar contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 24 de los de Madrid de 24 de enero de 2022, dictada en sus autos nº 962/2020, en virtud de demanda deducida por el recurrente frente a SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A, y, con revocación de la sentencia recurrida, estimando la demanda, declaramos el derecho del actor a percibir la retribución durante el periodo de vacaciones de 2019 por los complementos salariales de plus de automatización, plus de festivos, y horas sábado productividad, condenando a la SOCIEDAD ESTATAL CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A a que le abone la cantidad de 128,28 euros más el 10% de interés por mora.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00- 0311-22 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2826-0000- 00- 0311-22.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Asenjo Pinilla, en el Recurso 311/2022, en base a los arts. 206 y 260 L.O.P.J., apoyándome en los argumentos que paso a exponer:

Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aceptada por la Sala, de la que pese a sus ponderados, razonados y atrayentes alegatos me separo, mostrando mi discrepancia a través de los presentes Fundamentos.

PRIMERO.-Abordo un único debate en este escrito pues dado el tenor de mi exposición sería inviable un pronunciamiento de fondo sobre la cuestión suscitada por el recurrente.

Tomo como antecedente nuestra sentencia de 22-7-2022, rec. 284/2022; en conexión, a su vez, con lo argumentado en el fundamento de derecho segundo, del actual Recurso y del que disiento con las consecuencias que tal disenso conlleva.

Aclaro, igualmente, que mi análisis va coincidir con el de la primitiva resolución afectada en los puntos sustanciales y de la que extractaré los que a mi juicio son fundamentales.

SEGUNDO.-Es cierto que en aquel litigio la empleadora alego la inexistencia de afectación general y aquí tal alegato no se produce. Igualmente, que el Juzgado de instancia decidió posibilitar la Suplicación; circunstancia que, también preciso, se da en ambos casos

Pero eso no es un obstáculo para mi tesis.

Recordaré que la Sala no está vinculada por el hecho de que el Juzgado de lo Social decidiera posibilitar la Suplicación. Así, nuestra competencia funcional no es disponible por los órganos de instancia y, por tanto, resulta enjuiciable incluso de oficio - sentencia 57/2001, del Tribunal Constitucional y resolución de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), de 7-4-2021, rec. 981/2019, por ejemplo-.Visto lo cual, el que la resolución de instancia decidiera que era recurrible, que se tramitara y formalizara la Suplicación sin objeción alguna, carece de relevancia argumental.

Tampoco lo es que las partes puedan coincidir en que el supuesto contemplado es de los considerados como de afectación general. No es una cuestión disponible como acontece en el supuesto antedicho. No nos vincula lo que hayan podido indicar al respecto - TS, sentencia de 20-10-2020, rec. 2554/2017-; más si se tiene en cuenta que la postura de la impugnante no consta cual sea de manera expresa. Es una materia de orden público procesal.

TERCERO.-Tras esas consideraciones entro a profundizar sobre la admisibilidad del Recurso en el caso que me ocupa.

Soy consciente que la cuestión es controvertida en el seno de la propia Sala. Existen resoluciones que asumen esa afectación -auto de 20-12-2019, rec. 1010/2019, entre otros-, y a su vez de signo contrario -sentencia de 7-3-2022, rec. 1119/21 y la de 22-7-2022, ya invocada-.

Sin embargo, entiendo que es una cuestión pacífica para el TS y en sentido negativa al reconocimiento de tal afectación.

Desgloso a continuación una serie de pronunciamientos en ese sentido. Todos tienen como precedentes resoluciones de esta misma Sala y para dejarlas sin efecto desde el punto de vista de que puedan ser recurribles. Es el caso de las sentencias de 1-6-2021, rec 1691/2020, 8-6-2021, rec. 1796/2020 y de 8-9-2021, rec. 1692/2020

Se dice en la resolución mayoritaria y en aras a defender la posibilidad suplicatoria, que en esos supuestos y a diferencia del ahora debatido, no quedaba acreditado que la percepción controvertida se percibiera de manera habitual. Sin embargo, esa discusión, recuerdo si es exigible también en la retribución de vacaciones, pertenece exclusivamente al fondo del asunto y no es trasladable al momento procesal en que me encuentro. No puede condicionar su admisibilidad a trámite o no.

Con independencia de lo anterior y a efectos meramente dialécticos por lo que acabo de argumentar, igualmente concurría esa 'habitualidad' en el supuesto contemplado en la resolución de 8-6-2021, ya que de acuerdo a lo probado en instancia, el complemento litigioso se había percibido durante todos los meses del año excepto en dos. Pero, reitero, tampoco se posibilitó el Recurso.

También citaré los autos de 20-4-2021, rec. 1147/2020 y 26-10-2021, rec. 3723/2020, de dicho Tribunal, y siempre referidos a la misma cuestión. Esta última resolución incide en una serie de cuestiones predicables con carácter general en estos casos y desde luego no trasladables al debate que me ocupa. Resalto que:

'....No concurre una situación de 'conflicto generalizado' a la vista de las 'características intrínsecas' del litigio, referido a una única persona y que tiene por objeto que se le abonen determinados complementos -...- durante el periodo de vacaciones, cuya atribución depende de factores circunstanciales. Se trata de un litigio basado en circunstancias individuales de la trabajadora demandante y no susceptibles de generalización, puesto que en el derecho que se reclama inciden, sin duda, las particulares y efectivas condiciones en que cada trabajador presta sus servicios y que exige una valoración individualizada de las mismas en cuanto a las condiciones en qué desempeñan su cometido...'.

CUARTO.-Por tanto, la parte dispositiva de la presente resolución quedaría redactada de la siguiente manera:

'Inadmitimos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Cesar, contra la sentencia de 24 de enero de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 24 de los de Madrid, en sus autos núm. 962/2020 ; y, en consecuencia, la firmeza de la misma. Sin costas'.

Así por este mi Voto, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.