Sentencia Social Nº 7444/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6009/2006 de 29 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0036588

CLA

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO JOSÉ BARBANCHO TOVILLAS

En Barcelona a 29 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7444/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 14 Barcelona de fecha 10 de abril de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 879/2005 y siendo recurrida Encarna . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JOSÉ BARBANCHO TOVILLAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 13 de diciembre de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

" Que, estimando la demanda interpuesta por Doña Encarna : contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar que la base reguladora de la prestación de jubilación contributiva que tiene reconocida la actora con efectos económicos iniciales desde el día 1 de enero de 2.005 asciende a 1.187,49 euros mensuales condenando al INSS al estar y pasar por estar declaración con las consecuencias inherentes y condenándole al abono de las prestaciones partiendo de dicha base reguladora así como al abono de las correspondientes diferencias economicas desde la fecha indicada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- La parte actora, nacida el día 30 de diciembre de 1.939 1iO5 125 y 129), solicitó en fecha 7 de enero de 2.005 pensión de bi1ación contributiva al haber cesado en la empresa para la que prestaba sus servicios por cuenta -ajena en fecha 31 de diciembre de 2.004 (folios 125 a 130); la prestación solicitada le fue reconocida resolución de -la Dirección Provincial del INSS de fecha 14 de nero de 2.005 sobre una base reguladora de 850,48 euros, con efectos el día 1 de enero de 2.005 y porcentaje de 100 por 100., partiendo de un total de 40 años cotizados, resultando una cuantía mensual inicial de 850,48 euros (folio 134) .

Las bases de cotización tenidas en cuenta por la Entidad Géstora son las que figuran en el estadillo obrante a folios 135 y 136 que dan por probadas y por reproducidas.

SEGUNDO.- No conforme con la base reguladora reconocida al no haberse tenido en cuenta las efectivas bases de cotización del periodo 1.999 a 2.004, la actora presentó escrito de reclamación previa en fecha 22 de febrero de 2.005 (folios 148 y 149)

Por resolución del INSS- de fecha 26 de octubre de 2.005 fue desestimada la reclamación previa, indicándose que "las bases de cotización durante el período 7/99 a 12/2004 han sido aumentadas por encima del incremento medio interanual experimentado en el convenio colectivo aplicable o en el correspondiente sector" (folios 150 y 151)

TERCERO- La actora en fecha 1 de julio de 1.999 pasó a ejercer - las funciones de encargada en la parada del mercado donde prestaba sus servicios, asumiendo las funciones que hasta tales fechas había venido realizando la esposa del empresario persona física e incrementándole su retribución en la cuantía que por ella cotizó el empresario a la Seguridad Social; siendo traspasada la parada cuando la demandante se jubiló (documental folios 64 a 67- 68 a 70, documentos de cotización folios 72 a 123, hojas salariales folios 156 a 195 -que se dan todos ellos por reproducidos, testifical folios 44 reverso y 45)

CUARTO.- La base reguladora de la pensión de jubilación -- contributiva calculada conforme a las bases de cotización efectivamente realizadas asciende a 1.187,49 euros mensuales (documentos folios 199 a 214 que se dan por reproducidos)".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima la demanda interpuesta por Dña. Encarna y con ello recociendo que la base reguladora se corresponde con 1.187, 49 euros mensuales, se interpone recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL alegando dos motivos de suplicación. El primero, al amparo de la letra b) del artículo 191 LPL, alegando la necesidad de adicionar un hecho probado, el quinto. El segundo motivo al amparo de la letra c) del citado precepto procesal y con alegación de infracción del artículo 162 TRLGSS y apartado 1º de la Disposición Transitoria 5ª de la misma, así como el artº 6, 4º y 7,2 CC. El recurso ha sido objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El primer motivo de suplicación se centra en la necesidad de adicionar un hecho probado, el quinto, en el que se diga que "En todos los recibos de salario aparece como categoría la de dependienta y no la de encargada general". El motivo debe ser desestimado por intrascendente. En efecto, uno de los requisitos esenciales para el acceso suplicacional de la revisión de hechos probados es que su acceso, su admisión, sea trascendente para la resolución del litigio. En el presente caso , y por lo que a continuación se menciona, no es trascendente.

TERCERO.- En cuanto a la censura jurídica, mantiene el INSS que se produce una infracción del artículo 162 TRLGSS y apartado 1º de la Disposición Transitoria 5ª de la misma, así como el artº 6, 4º y 7,2 CC. Basa dicha censura en el hecho de que la actora en la instancia habría incrementado las bases de cotización entre los años 1999 a 2004, en concreto, entre Septiembre y Diciembre de las respectivas anualidades. Se enfatiza que si bien en los años 1995 a 1998 la base de cotización se corresponde con 818, 58 euros, a partir del año 1999 las bases de cotización alcanzan la cuantía de 1.875, 16 euros (años 1999 y 2000) y la cantidad de 1.965, 31 euros ( año 2001) y finalmente la cuantía de 2.041, 59 euros ( año 2002), 2.139,41 euros (año 2003) y 2.205,70 euros (año 2004). Empero, el inatacado hecho probado tercero de la sentencia menciona que " la actora en fecha 1 de julio de 1999 pasó a ejercer las funciones de encargada en la parada del mercado donde prestaba sus servicios, asumiendo las funciones que hasta tales fechas había venido realizando la esposa del empresario persona física e incrementándole su retribución en la cuantía que por ello cotizó el empresario a la Seguridad Social; siendo traspasada la parada cuando la demandante se jubiló..". Lo anterior actúa como justificante de la mayor base de cotización. En efecto, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( por todas 4 febrero 1999, 27 octubre 1998 ) que el fraude a la ley en el ámbito de la determinación de la base reguladora de la prestación de jubilación puede inducirse, inferirse deberíamos decir, por el juego de las presunciones. Esto es, que ante una falta absoluta de corresponsabilidad entre funciones y salario, el beneficiario incrementa su contribución (cotización) con el único interés, verdadero valuarte del fraude en cuanto enervación de un efecto directo de la ley y por ende como manifestación particular del género de los hechos indirectos, de obtener una mayor base reguladora en su carrera contributiva. Y si bien lo anterior puede inferirse de hechos, concausas, lo cierto es que la Sala, reiterando el inatacado hecho probado quinto, no puede acceder a estimar el error "in iudicando" pues , y así razona la juzgadora "a quo" en su fundamento tercero, aparece acreditado que la beneficiaria realizaba funciones superiores , propias, de encargada como, a su vez, dicha mayor responsabilidad se vio correspondida con una mayor retribución no ficticia, no irreal, hasta el extremo que ante la jubilación de la actora el negocio cesa en su actividad. En suma, no cabe apreciar el fraude, que por otra parte nunca se presume y menos con presunción "iure et de iure" por lo que requiere carga probática de aquél que lo alega, en la carrera de seguro de la beneficiaria por lo que debe desestimarse el motivo y con ello el recurso de suplicación. No cabe hacer pronunciamiento respecto a las costas.

Visto lo anterior,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 14 de Barcelona, de fecha 10 de abril de 2006 , en autos número 879/2005, en el que ha sido parte demandante Dña. Encarna y parte demandada el recurrente. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.