Sentencia Social Nº 7445/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6532/2006 de 29 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0036718

CLA

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO JOSÉ BARBANCHO TOVILLAS

En Barcelona a 29 de octubre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7445/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Copo Fehrer Barcelona, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha dos de marzo de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 871/2005 y siendo recurridos Juan María y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JOSÉ BARBANCHO TOVILLAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14.12.2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha dos de marzo de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Juan María frente a Copo Fehrer Barcelona, S.L. debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 3.004,73 euros brutos por los conceptos indicados".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" El actor D. Juan María , con D.N.I. n° NUM000 , prestó servicios para la empresa desde el día 11.6.87 con categoría profesional de portero. Hecho incontrovertido.

2°.- El actor en los doce meses anteriores al despido, percibió un salario de 32.749,04.- euros anuales. Docs. n°2 a 14 parte actora.

3º En fecha 2.12.2004, se dictó resolución por el Departament de Treball en el ERE n° 303/04 por el que se autorizaba a la empresa a la extinción de los contratos de 27 trabajadores de su plantilla, figurando en la relación de trabajadores afectados, entre otros, el actor con un salario de 2.427,34.- euros mensuales.. Doc. n° 1 demandada.

4º.- En el citado ERE la dirección de la empresa y la representación legal de los trabajadores pactaron que se les abonaría una indemnización de as de salario por año trabajado. Hecho conforme.

5°.- En fecha 20.12.2004, la demandada remitió al actor una carta comunicándole la extinción del contrato de trabajo, con efectos del mismo día, indicándole que le corresponde una indemnización de 61.499,27.- euros netos que se corresponden a 68.756,95.- euros brutos. Docs. n°15 actor y n°14 demandada.

6°.- El actor percibió la indicada cantidad en concepto de indemnización y la liquidación por saldo y finiquito, suscribiendo el correspondiente recibo con la indicación de "no conforme". Doc. n° 15 demandada.

7°.- En fecha 17.5.2005, el Letrado del actor remitió un burofax a la empresa demandada en nombre de un grupo de trabajadores afectados por el ERE, reclamando diferencias por indemnización que en el caso del actor ascendía a 3.186,17.- euros. Docs. n° 18 y 19 actor.

8°.- El día 14.12.2005, interpuso el actor la preceptiva papeleta de conciliación celebrándose la misma el día 10.1.2006y concluyéndose sin avenencia. Folio nº 7."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Copo Fehrer Barcelona S.L. , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Juan María a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estima en parte la demanda interpuesta por D. Juan María y condena a la empresa demandada al abono de 3.004, 73 euros, se interpone recurso por la empresa COPO FEHRER BARCELONA SL con base en dos motivos de suplicación, el primero, al amparo de la letra b) del artículo 191 LPL, al considerar que debe ser modificado el hecho segundo de la sentencia, el segundo, al amparo de la letra c) del citado precepto, al considerar que se genera infracción del artº 51, 2º y 3,1 c) del Estatuto de los Trabajadores , así como los artículos 1089, 1091 y 1258 del Código civil , así como, y con igual amparo en la letra c) del artº 191 LPL , la infracción del artº 56,1º ET . El recurso ha sido objeto de impugnación.

SEGUNDO.- El primer motivo de suplicación, concretado en la revisión fáctica, pretende una nueva redacción del hecho segundo de la sentencia, en concreto, que el salario del actor y hoy recurrido en el último año ascendió a 32.604, 38 euros y no los 32.749, 04 euros anuales. Se cita, a los efectos revisores, los folios 2 a 13 del ramo de prueba de la recurrente y 2 a 13 del actor y recurrido. El motivo debe ser desestimado. En innumerables ocasiones esta Sala ha mencionado , recordado, que la revisión de los hechos probados requiere de la concurrencia de determinados requisitos, en concreto, los siguientes:

1) Han de concretarse los documentos o pericias en los que se base (art. 194.3 LPL ). No es entonces suficiente la usual remisión a la documental o pericial «en su conjunto» o a «la que obra en autos», sin especificar el concreto folio o folios en los que ésta consta. La documental ha de ser pública o privada reconocida en juicio.

La pericial, en conformidad con el principio de contradicción, debe estar ratificada, salvo en el caso de dictámenes oficiales que obren dentro del mismo expediente administrativo del que forman parte (como sucede en los procesos de invalidez con los informes del Equipo de Valoración de Incapacidades).

2) No son admisibles la testifical, la confesión (incluida la ficta confessio) o la prueba indiciaria, porque contraen su eficacia a la instancia y, en concreto a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste.

3) Tampoco la confesión o la testifical cuando aparezcan enmascaradas de documental, lo que es frecuente (declaración de una de las partes que obra en escritura pública, informe de detective privado, declaración de autoridad o funcionario público, pero respecto de hechos que no constan en los archivos que tiene a su cargo, etc.).

4) La indicación del concreto hecho que se trata de modificar o suprimir es necesaria y, en su caso, la redacción del texto alternativo que se pretende para el mismo. Esta última es exigencia no prevista específicamente en la ley, pero que facilita a la otra parte la contradicción y permite a la Sala que pueda obrar en correspondencia con lo pedido. Tal rigorismo puede salvarse, pero sólo cuando del recurso se desprende lo pretendido por la parte. Según la STC 230/2000, de 2 de octubre , la constancia expresa y literal de la nueva redacción del hecho probado que la parte recurrente en suplicación propone añadir o modificar a la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia no es exigible cuando el contenido de la revisión fáctica propuesta se desprenda con nitidez del escrito de formalización del recurso.

5) La revisión ha de ser trascendente para el signo del fallo, es decir, ha de constituir un elemento de hecho que tenga relevancia, más o menos inmediata, para la parte dispositiva de la sentencia. Es contrario a la economía procesal la constancia de datos que ninguna relación guardan con el objeto litigioso o que tan sólo guardan una relación lejana.

Ahora bien, según el Tribunal Supremo, no cabe destacar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación sin más, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina. Además, es preciso que los motivos de la revisión fáctica sean enjuiciados siempre en la sentencia de suplicación, con independencia de que puedan concurrir excepciones procesales conducentes a la desestimación del recurso. Estas excepciones serán valoradas no antes sino después de resolver los motivos de la revisión fáctica. Sucede así dado que si la sentencia de suplicación es recurrible en unificación de doctrina deben incluirse en ella todos los elementos de juicio que permitan resolver de manera definitiva en dicha vía (SSTS 26-XII-1995 [RJ 1995, 9845] y 25-II-2003 )

6) La prueba ha de ser fehaciente, es decir, la que refleje la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los recursos basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad.

7) Puede solicitarse la revisión de cuanto tenga contenido fáctico y obre, sin embargo, de forma indebida en los Fundamentos de Derecho de la sentencia del Juez de lo Social. Al contrario, los conceptos jurídicos o predeterminantes del fallo se tendrán por no puestos, y de ser solicitada su constancia, serán rechazados por la Sala.

8) Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate.

9) Los errores materiales o aritméticos pueden ser subsanados a través del recurso de aclaración, sin acudir a la vía de la suplicación más que cuando aquél fuese desestimado.

10) Puede solicitarse la constancia de los hechos sobre los que las partes mantuvieran verdadera y estricta conformidad, sin necesidad de que estuvieran avalados por prueba documental o pericial alguna.

11) Respecto a los límites de las facultades de revisión fáctica que asisten a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia en el marco del recurso de suplicación, la STS 16-IV-2004 [RJ 2004, 3694 ] apodera a aquéllas para estimar la existencia de prueba en contrario cuando el juez de instancia haya hecho uso de una presunción iuris tantum -de existencia de accidente de trabajo, en el caso que estaba suscitado- para estimar acreditadas determinadas circunstancias o datos fácticos. De hecho, la citada sentencia dice que la prueba en contrario de la presunción legal apreciada por el juez de instancia puede consistir en una presunción judicial de no laboralidad construida sobre la base de hechos indiciarios aportados por los litigantes, exigiendo en todo caso que se haya propuesto por las partes un motivo de revisión fáctica.

En el presente caso , si bien se citan determinados documentos, éstos se citan de forma genérica , esto es, la totalidad de las nóminas del trabajador aportadas pro ambas partes, sin que de las mismas, las nóminas, se desprenda el hecho alegado por el recurrente que, conviene recordarlo, no se plasma en la evidencia, literosuficiencia, de un documento concreto sino en la interpretación que de los mismos efectúa la parte. Debe recordarse, a mayor abundamiento, que el carácter excepcional del recurso de suplicación enerva una valoración genérica de la actividad probatoria ejercitada en la instancia , por lo que , tal y como decíamos, la prueba ha de ser fehaciente, es decir, la que refleje la verdad por sí sola, y con ello el error del Juzgador, sin otras consideraciones colaterales, hipótesis o conjeturas, porque si éstas se admitieran, la Sala se encontraría suplantando al Juez de lo Social en la valoración de la prueba, como si de un nuevo juicio se tratara (una mera apelación) y no resolviendo un recurso que tiene naturaleza extraordinaria. En este sentido, no son admisibles tampoco los recursos basados en deducciones u operaciones matemáticas de cierta complejidad. Pero es que, además, el juzgador "a quo" dedica un fundamento, el quinto, en el que se razona que el salario promedio del último año ( periodo de 21.12.2003 a 20.12.2004) se corresponde con 32.828, 46 euros a lo que debe deducirse los conceptos no salariales de desplazamiento, concretándolo en 32.749, 04 euros y, dado el devengo mensual, correspondiéndose con una salario diario de 90, 97 euros.

TERCERO.- El segundo motivo de suplicación, en el que denuncia el error "in iudicando" del juzgador, se basa en la infracción del artº 51, 2º y 3,1 c) del Estatuto de los Trabajadores , así como los artículos 1089, 1091 y 1258 del Código civil , así como, y con igual amparo en la letra c) del artº 191 LPL , la infracción del artº 56,1º ET . . Considera la parte recurrente que dado que la aprobación del Expediente de Regulación de Empleo constaba la indemnización que debía abonarse al actor éste, al no haberlo recurrido, debe aquietarse a las cantidades constatadas en el acuerdo. La sala no comparte este criterio. En efecto, el artº 14, 2º del RD 43/ 1996 , que desarrolla reglamentariamente el artº 51 ET , permite al trabajador que discrepe de la cantidad a la que asciende la indemnización acudir ante la jurisdicción social a los efectos de reclamar la cantidad que considere pertinente sin perjuicio, claro está, de la presunción de certeza con la que cuentan las resoluciones administrativas respecto a las afirmaciones de hechos salvo prueba en contrario ( artº 14, 2º del citado RD). Precisamente por lo anterior es acertado el razonamiento del juzgador cuando menciona que no obsta a la reclamación , no es un hecho impeditivo, el que el trabajador no impugnara la resolución administrativa pues ésta cumple exclusivamente la función habilitadora de la extinción de los contratos de trabajo sin proyectarse a aspectos como el quantum indemnizatorio. Lo anterior sin perjuicio de que en fecha 17.5.2005, tal y como postula el hecho probado séptimo, el trabajador ya reclamara diferencias en la indemnización acordada y superior a los 20 días por año de servicio fijadas legalmente.

Por último, la infracción del artº 56 ET alegada tampoco puede tener favorable acogida. En efecto, y sin perjuicio de las posiciones que pudieran mantenerse, y esta Sala es consciente de que sobre el cómputo de 360 ó 365 días es controvertido, lo cierto es que parece adecuado que ante un devengo de salario mensual se efectúe un cómputo por 360 días, si se prefiere salario anual/ 12/30 ó salario mensual/ 30 días, salario módulo que es el que igualmente se utiliza para la Incapacidad Temporal. El motivo debe ser igualmente desestimado.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 233 LPL las costas deben imponerse a la parte vencida, con la inclusión de los honorarios de Letrado impugnante que fijamos en 400 euros.

QUINTO.- De conformidad con el artº 201 LPL la parte vencida debe perder el depósito necesario para recurrir al que se le dará el destino legalmente previsto.

Visto lo anterior,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por COPO FEHRER BARCELONA SL frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona, de fecha 2 de marzo de 2006 , en autos número 871-2005, en el que es parte actora D. Juan María y parte demandada la recurrente, la que confirmamos en su integridad con la condena en costas y pérdida de depósitos en los términos fijados.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.