Sentencia Social Nº 745/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2376/2014 de 26 de Marzo de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

C.J

SENT. NÚM. 745/15

ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a VEINTISEIS DE MARZO DE DOS MIL QUINCE

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2376/14, interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEOcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE GRANADA, en fecha 16 DE JULIO DE 2014 , en Autos núm. 82/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Josefina en reclamación sobre MATERIA LABORAL, contra CONSORCIO DE UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO DE ATARFE, CONSEJERIA DE ECONOMIA INNOVACION CIENCIA Y EMPLEO, SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO Y FRAE ANDALUCIA EMPRENDE y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 DE JULIO DE 2014 , por la que estimando la demanda interpuesta por Doña Josefina contra Consejería de Innovación, Ciencia y Empleo ; FRAE Andalucia Emprende ;Servicio andaluz de Empleo y Consorcio Unidad Territorial de Empleo de Atarfe debo condenar y condeno al Consorcio Unidad Territorial de Empleo de Atarfe, a la Consejería de Innovación,Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucia y al Servicio Andaluz de Empleo a que de manera solidaria se abone a la actora la cantidad de 10.439,9 euros.

Debo absolver y absuelvo al FRAE Andalucia Emprende de las cantidades reclamadas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-Doña Josefina , con D.N.I. NUM000 , ha prestado sus servicios para el Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico de Atarfe , con la categoría profesional de Técnico Superior , como Directora desde el 21.12.2009 a 30.9.2012 percibiendo salario diario incluido prorrata de pagas extraordinarias de 148,80 euros al dia .

2º.-El Consorcio para la Unidad Territorial de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico es una corporación de derecho público promovida y participada por entidades locales, que se constituye por la Junta de Andalucía, a través de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, con el objetivo, art. 4 de sus estatutos, de contribuir a un desarrollo equilibrado y sostenido del territorio que conforman todos los municipios integrantes del mismo, mediante la promoción de medidas para aprovechar plenamente las posibilidades que ofrece la creación de puestos de trabajo a nivel local, en la economía social y en las nuevas actividades ligadas a las necesidades aún no satisfechas por el mercado y, a la vez, posibilitar el acercamiento a los ciudadanos de las políticas y competencias de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico, así como reforzar la eficacia de los servicios que las Entidades Locales prestan a los/as ciudadanos/as en el territorio que constituye el Consorcio. Objetivos que cumple a través de las funciones que especifica en el art. 5.

El art. 2 de los Estatutos, BOJA de 4.07.2002, establece que el Consorcio de la Unidad Territorial de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico demandado es una corporación de Derecho Público y goza de personalidad jurídica propia y posee patrimonio propio afecto a sus fines específicos.

Rige entre las partes el Convenio Colectivo del personal laboral de los Consorcios UTEDLT de Andalucía, BOJA de 10.01.2008, cuyo art.12, relativo a los conceptos salariales, regula en el apartado C como uno de ellos 'Productividad e incentivos' cuyo objeto es: 'reconocer el esfuerzo y el buen hacer del personal de las UTDLT, tanto de forma individual como de forma colectiva, por la consecución de los objetivos propuestos a principios de cada año, (...)' y 'Para el periodo de vigencia del presente Convenio el Incentivo ascenderá a un máximo del 12% de la masa salarial bruta del total de los componentes de la UTDLT, a distribuir entre el personal de la misma'.

3º.-La actora no ha percibido incentivos ni en el último año de relación laboral, ni durante todo el 2011.

4º.-El Consorcio demandado entregó a la actora el 28.09.12 carta de despido, aportada junto a la demanda e íntegramente reproducida a efectos probatorios, de su despido con fecha de efecto 1.10.12, con apoyo en el art.52.c del ET , causa objetiva, causa organizativa directamente relacionada con causa económica, 'En lo que se refiere a las causas organizativas que motivan la extinción de su contrato debemos manifestarle que en virtud de la falta de dotación presupuestaria para asumir el coste salarial de los Agentes Locales de Promoción de Empleo (ALPE) de todos los Consorcios UTEDLT de Andalucía, el Servicio Andaluz de Empleo ha notificado a este Consorcio UTEDLT Propuesta de Resolución de fecha 26/06/2012, por la que se estima parcialmente la ayuda solicitada para la financiación de los gastos salariales de la totalidad de los contratos del personal d este Consorcio hasta el 30 de septiembre de 2012, por lo que este Consorcio ha decidido finalizar el servicio de promoción del desarrollo local que venía prestando en dicha fecha, al no ser posible continuar la actividad con tan sólo un efectivo, como sería el director/a UTEDLT.

A estos efectos le indicamos que se ha decidido la extinción de todos los ALPE de este Consorcio al concurrir la causa prevista en el apartado e) del artículo 52 del ET (...)

(...) La extinción de los contratos de trabajo de los ALPE, y con ella la efectiva supresión de los servicios que venían prestando los Consorcios UTEDLT en Andalucía, es evidente que constituye causa económica suficiente para motivar igualmente la extinción de su contrato de trabajo al no tener viabilidad económica ni técnica la continuidad del servicio que se venía prestando con tan sólo un trabajador, concurriendo por tanto la causa organizativa prevista en el artículo 52 c) ET que justifica la extinción de su contrato de trabajo '.

5º.-El Programa de Consorcios UTEDLT se ha venido financiando con fondos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que anualmente se transfieren a las Comunidades Autónomas con competencia en la gestión de las políticas activas de empleo, en particular, el programa de ALPEs.

Tras el traspaso a la Comunidad Autónoma de Andalucía por la Administración general del Estado de las funciones que, en materia de trabajo, empleo y formación, venía realizando el Instituto Nacional de Empleo (mediante RD 467/2003), se publicó la Orden de 21 de enero de 2004 por la que se establecen las bases de concesión de ayudas públicas para, entre otros, los Consorcios UTEDLT (BOJA de 3.02.2004). Mediante dicha orden se integraron las distintas ayudas que en el ámbito de la promoción del desarrollo local venían siendo gestionadas por la Administración General del Estado, a través de la Orden TAS de 15 de julio de 1999. Los consorcios no generan ingresos.

Los indicados Consorcios se financian con carácter anual, con cargo a las subvenciones concedidas por el Servicio Andaluz de Empleo, al amparo de la orden de 21 de enero de 2004 (BOJA de 3 de febrero) modificada por Orden de 23-10-2007 (BOJA 16 de noviembre) y por Orden de 17-07-2008 (BOJA de 25 de julio). Y en cuyo artículo 11.1, se establece que el Servicio Andaluz de Empleo financiará el 100% de los gastos de personal de la estructura básica (directores UTEDLT) y hasta el 80% (municipios hasta 5.000 habitantes), 75% (municipios de 5.000 a 10.000 habitantes) o 70% (municipios de más de 10.000 habitantes) de los gastos salariales de la estructura complementaria (Agentes Locales de Promoción de Empleo- ALPEŽS) y cuyo restante 20%, 25% o 30% de financiación, corresponderá a los Ayuntamientos consorciados en función del indicado número de habitantes de los municipios donde realizan sus funciones (art. 32.b Estatutos y artículos 6. 9 al 11 de la Orden de 21-01-2004). Estando supeditada la concesión de las mencionadas ayudas, a la existencia de dotación presupuestaria para el correspondiente ejercicio económico (artículo 38 Orden 21-01-2004).

En orden a la financiación de los indicados Consorcios, cabe distinguir:

a) Recursos propios de la Junta de Andalucía, que se engloba en los servicios 01 al 09.

b) Recursos provenientes de la Unión Europea, que en virtud del Programa Operativo Fondo Social Europeo para Andalucía 2007- 2013, se contempla en el servicio 16.

c) Recurso provenientes de otras administraciones públicas, con motivo de subvenciones finalistas, como son las del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que se recogen en el Servicio 18.

Los Directores de los Consorcios, se engloban dentro de los gastos de personal denominados estructura básica de los Consorcios, y son financiados a través de los servicios 01 y 16.

Los Agentes Locales de Promoción de Empleo, se engloban dentro de los gastos de personal denominados estructura complementaria de los Consorcios, y son financiados a través del Servicios 18.

A la fecha de la elaboración de los Presupuestos Generales de la Junta de Andalucía, para el ejercicio 2012, era desconocido el importe destinado por la Administración Central a las políticas activas de empleo, por lo que fueron presupuestadas cantidades similares a la del ejercicio 2011.

El importe de las subvenciones propuestas a favor de todos los Consorcios UTEDLT de Andalucía asciende en el año 2012 a 4.298.258,75 euros, que sumado a los compromisos de carácter plurianual ya adquiridos en el año 2011 y que ascienden a 4.078.456, 03 euros, importa que en Andalucía en el año 2012, se van a destinar a créditos para el Programa de los ALPES de los Consorcios UTEDLT 8.976.714,78 euros, siendo que lo asignado a la Comunidad Autónoma de Andalucía, por la Conferencia Sectorial de Empleo y Asuntos Laborales de 24 de mayo de 2012 es de 1.107.767 euros.

El presupuesto para el ejercicio 2012 del Consorcio demandado, recoge tan sólo dentro del capítulo gastos de personal la suma de 145.070,07 euros y para 2.011 la cantidad de 145.070,07 euros.

Asimismo, el presupuesto para productividad del Consorcio demandado, para el ejercicio 2.012 recoge la cantidad de 13.105,34 euros, y cantidades iguales para el ejercicio 2.011.

Con fecha de salida 22-3-2.010 la Dirección Provincial del Servicio Andaluz de Empleo emitió circular donde se hace constar que durante el ejercicio 2.009 no se suscribieron contratos Programas con el Servicio Andaluz de Empleo, por lo que se hizo necesario establecer una fórmula de cálculo de reparto de incentivos para el ejercicio 2.010, consistente en aplicar a la masa salarial bruta la media de los porcentajes obtenidos en los tres años anteriores, 2.006-2.008, repartiéndose de forma lineal en proporción al tiempo trabajado, al no existir control y seguimiento del trabajo desarrollado en el ejercicio 2.009.

De las nóminas correspondientes a los ejercicios 2.008 a 2.010 se desprende que los incentivos se abonaban en consideración a los contratos programas, y que la actora percibió complementos por puesto de trabajo o complemento de dirección, y que el baremo para el abono de productividad incluía, no sólo tal concepto, sino también evaluación del desempeño y meses trabajados, no habiéndose acreditado que durante los ejercicios 2.011 y 2.012 la actora cumpliese con dicho baremo.

Con fecha 24-6-2.010 los directores recibieron correo de la coordinadora provincial del programa UTEDLT, comunicando una reducción salarial del 10% en aplicación del DLey 2/2.010, y una reducción del 0,3% en aplicación de la Ley 5/2009 de Presupuestos de Andalucía para 2.010.

El 11.12.12 el SAE dictó resolución por la que se concedieron subvenciones excepcionales a cada uno de los Consorcios para las Unidades Territoriales de Empleo, Desarrollo Local y Tecnológico destinadas a cubrir los gastos de personal derivados de las indemnizaciones por extinción de los contratos de trabajo del personal de los consorcios.

Las funciones de la actora como directora del consorcio demandado son, según art.17 del estatuto del consorcio demandado:

1. Ejecutar y hacer cumplir los acuerdos del Consejo Rector y las Resoluciones de la Presidencia del mismo.

2. Organizar y dirigir al personal de los diferentes servicios del Consorcio.

3. Ordenar gastos en la cuantía máxima que determinen las bases de ejecución del Presupuesto Anual, así como todos aquellos que el/la Presidente/a le delegue.

4. Ordenar pagos en la cuantía máxima que determinen las bases de ejecución del Presupuesto Anual, así como aquellos que el/la Presidente le delegue.

5. Custodiar los archivos y documentación del Consorcio.

6. Vigilar el cumplimiento de las disposiciones legales vigentes que afecten al ámbito de gestión del Consorcio.

7. Ejercer las funciones de Tesorero/a determinadas en las disposiciones de las Corporaciones Locales.

8. Elaborar la propuesta del Plan de actuación Anual del Consorcio.

9. Elaborar la memoria Anual de las actividades desarrolladas.

10. Todas aquellas otras atribuciones que le confiera el/la Presidente/a del Consejo Rector.

Todos los consorcios de Andalucía han cerrado sus instalaciones en fecha 30.09.2012, cesando a todos los trabajadores de los mismos (795 trabajadores), ALPES y Directores.

Los consorcios no se han extinguido. La competencia para su disolución corresponde al Consejo Rector, art.12.4 de los estatutos.

La actora no es representante de los trabajadores, ni delegado de personal.

6.-La parte actora presentó reclamación previa ante las demandadas.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEO, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.-La sentencia de instancia estimaba parcialmente la demanda Interpuesta por Doña Josefina contra la Consejeria de Innovación, Ciencia y Empleo, FRAE Andalucía Emprende, Servicio Andaluz de Empleo y Consorcio Unidad Territorial de Empleo de Atarfe y, con absolución de la codemandada FRAE Andalucía Emprende, condenaba de forma solidaria al resto de los codemandados al pago de las sumas reclamadas por diferencias salariares por la indebida reducción de salarios, incentivos del año 2011 y parte proporcional del 2012 e IRPF indebidamente retenido. Y las partes condenadas al pago de lo reclamado, de forma solidaria, no discuten la cantidad adeudada, conceptos, naturaleza salarial y alcance y, tan solo una de ellas, el Servicio Andaluz de Empleo, se alza contra la decisión judicial expuesta en su parte dispositiva.

El Organismo que recurre la decisión judicial, Junta de Andalucía, denuncia en un único motivo y por correcto cauce procesal de la letra c) del Art. 193 de la L.R.J.S . , la infracción de la Jurisprudencia emanada de nuestro más Alto Tribunal en Sala General de 18 de Febrero del 2014. La problemática, como de dijo, no la centra ni en los conceptos ni en el importe de la suma reconocida en la sentencia combatida sino tal solo, como se anticipó, en la responsabilidad solidaria con los demás codemandados que se atribuye el SAE. El razonamiento de quien acciona es que la resolución del Alto Tribunal determina que el pago de los incentivos es el empleador, en éste caso la UTEDLT y no el ente subvencionador, en este caso la Junta de Andalucía ,Consejeria de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo y, así expresa, ni de forma directa ni indirecta, ni solidaria ni mancomunadamente. Este es su argumento y la base de su reproche la encuentra, así expresa, en el FJ Noveno de dicha sentencia.

Pues bien, la tesis de quien recurre fue aceptada por algún Juzgado de lo Social de ésta Ciudad a la que se opuso el Letrado de la trabajadora, hoy ocupando posición inversas, denunciando 'la infracción por su aplicación indebida de los arts 15, 1º del ET en relación con el art. 2 , 3 y 8,..a ) y b) del RD 2720/98 , y jurisprudencia que refiere en especial la contenida en las STS de15/9/2011 , en relación todo ello con los arts. 15 y 17 Real Decreto ley 313/210. Aduciendo en síntesis al efecto, que nos encontramos ante un contrato suscrito entre actor y SAE fraudulento por no reunir los requisitos que para su validez exigen los preceptos y jurisprudencia denunciados como infringidos, dado que la norma a cuyo amparo se suscribe, RDL 13/2010, no disponía la modalidad contractual laboral a seguir pues el mismo no configuraba un programa específico con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa que, aunque limitada en el tiempo, fuera de duración incierta como exigen aquellos por lo que, aunque el art. 17 de dicho Real Dto. Ley alude a varias funciones específicas, lo normal es que los contratados realizaran las funciones normales y ordinarias de las oficinas del SAE . Contrato que además abarcaba el período comprendido desde el 1 de abril al 31.12.2011 prorrogado hasta el 31.12.2012, lo que alteraba su naturaleza jurídica cuyo final es por naturaleza incierto e indeterminado, sin que pueda considerarse tampoco justificado su objeto, por el hecho de encontrarse sometido a financiación o subvención como se ha encargado de establecer la jurisprudencia (entre otras SSTS 19 y 22.3.2002 y 13.9.2011 ). Es decir, en suma, hacia participe en el contrato celebrado en fraude de Ley al propio SAE, para el que a la postre y en sus oficinas, trabajaba la actora y ésta argumentación del Letrado opositor, en aquel supuesto recurrente, es la que acoge la Sentencia de la Sala 2783/14 que revoca la de instancia y condena, en el mismo caso que ahora se analiza, al Ente Publico que recurre de forma solidaria con los demás codemandados.

Y ésta decisión a que se ha hecho referencia no es aislada sino que se da al resolver otros recursos de Suplicación que, sobre problemática idéntica a la ahora presentada, coincide con la responsabilidad dicha y que no se conforma por el SAE. Se insiste que la cuestión ahora objeto de controversia en sede de suplicación, relativa a si la condena por diferencias salariales, sumas indebidamente retenidas e incentivos al personal al servicio de los Consorcios de las UTDLTs, debe hacerse extensiva además de a los mismos, como empleadores directos, a la Consejería y Servicio Andaluz de Empleo también demandada. La Sala ha dado repuesta a dicha cuestión en el mismo sentido que la decisión judicial que se combate. Entre las resoluciones de éste TSJA pueden citarse las sentencias dictadas en los Rollos 526/14, 527-14 y en la más moderna dictada en el Rollo 2783/14 . En ellas se sustenta el mismo criterio y se concluye de igual forma a la que se discute por quien recurre y así razonaban las dos primeras sentencias citadas, a las que se remite la tercera, lo siguiente: ' ........ esta Sala acaba de tener conocimiento de la Sentencia del Tribunal Supremo de Sala General de 17.02.2014, que resuelve el Recurso Casación ordinaria nº142/2013 interpuesto por UGT contra la Sentencia de esta Sala que fue dictada en los autos despido colectivo seguidos con el nº15/2012 contra el Consorcio UTEDLT de Sierra Morena, la Consejería de Innovación Ciencia y empleo de la Junta de Andalucía, SAE y todos los Ayuntamientos que conformaban dicho Consorcio.

El Alto Tribunal, revocando nuestra Sentencia, concluye que la decisión extintiva adoptada en expediente de despido colectivo pretendió en realidad eludir toda la normativa autonómica que prescribía la obligada integración y subrogación del personal de los Consorcios UTEDLT en el SAE desde la fecha en que se acuerde la disolución o extinción de los Consorcios.

Aprecia el Tribunal Supremo como 'expresiva de una incuestionable voluntad política sobre la necesaria -e inminente- desaparición de los Consorcios y de la correlativa integración de su personal en el SAE, el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 27/Julio/2010, por el que se aprueba el Plan de Reordenación del Sector Público de la Junta de Andalucía [BOJA nº 147 de 28/07/2010], había ya dispuesto la «[extinción por una comisión liquidadora de los Consorcios Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico. El resultante de tal liquidación será objeto de traspaso, en los términos que se fijen por la citada comisión liquidadora y con carácter preferente al Servicio Andaluz de Empleo, para su aplicación a fines y servicios de las políticas activas de empleo, y con carácter secundario, a las administraciones locales de ámbito territorial para su aplicación a fines y servicios de desarrollo local». Decisión recogida -también en el apartado 20.9 de la Resolución de 12/Marzo/2013 [BOJA 64, de 04/Abril/2013], de la Cámara de Cuentas de Andalucía, por la que se ordena la publicación del Informe de Fiscalización de la Cuenta General, Contratación Pública y Fondos de Compensación Interterritorial, correspondiente al ejercicio 2011'.

Concluye el Tribunal Supremo en la Sentencia 14.02.2014 que existió fraude de ley y desviación de poder en la decisión de despedir a todos los trabajadores de los Consorcios UTEDLT con la única finalidad de evitar la normativa autonómica que disponía la obligada integración de esos trabajadores en el SAE, por lo que el Tribunal Supremo acuerda la nulidad de la decisión extintiva producida con efectos de 1.10.2012 y el derecho de los trabajadores integrantes del Consorcio UTEDLT de Sierra Morena a reincorporarse a su puesto de trabajo, con condena solidaria de todos los que fueron demandados en la demanda de despido colectivo. Dice exactamente el Tribunal Supremo '... de quienes han participado de una forma u otra en el fraude de ley que hemos entendido acreditado y que resultan ser todos y cada uno de los demandados'.

Decide además el Tribunal Supremo en esta Sentencia de 14.02.2014 esta condena solidaria, pese a que fueron absueltos en instancia por esta Sala y pese a que no se recurrió expresamente en casación la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva. Razona al respecto el Tribunal Supremo: 'condena [solidaria] en manera alguna obstada -para los absueltos por falta de legitimación pasiva por el hecho de que no se hubiese recurrido expresamente la estimación de la correspondiente excepción, pues como reiteradamente ha indicado la Sala, en fase de recurso se produce incongruencia omisiva cuando no se revisa un pronunciamiento que es consecuencia lógica de la estimación del recurso ( SSTS 10/05/94 -rcud 1128/93 -; 19/12/97 - rcud 1422/97 -; 20/07/99 -rcud 3482/98 ; 13/10/99 -rcud 3001/98 -; 20/11/00 -rcud 3134/99 -; 29/01/02 -rcud 4749/00 - FJ 2 in fine; STC 200/1987, de 16/Diciembre ) y que no es óbice para realizar un pronunciamiento de condena frente a una determinada empresa el hecho de que los trabajadores no recurrieran en su momento la absolución en instancia de dicha empresa ( SSTS 06/02/97 -rcud 1886/96 -; y 24/03/03 -rcud 3516/01 -, con cita de la STC 200/1987, de 16/Diciembre )'.

Este pronunciamiento del Tribunal Supremo, pese a venir referido, como se ha dicho al despido colectivo del Consorcio de Sierra Morena, trae en realidad causa de la decisión extintiva que afectó a todos los Consorcios de Andalucía que, como conocemos, cerraron sus instalaciones en fecha 30.09.2012, cesando a todos los trabajadores de los mismos (795 trabajadores), ALPES y Directores.

La decisión de condena solidaria que realiza en Tribunal Supremo en esta Sentencia de 17.02.2014 ha de reproducirse necesariamente en el presente litigio de reclamación de cantidad por las cantidades que a favor del actor/a cuya cuantía, naturaleza y devengo, no se discuten.

Si se dan da por tanto las mismas circunstancias (los demandados fueron absueltos en el Juzgado de lo Social y no se recurrió expresamente en suplicación la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva) y si el Tribunal Supremo ya ha resuelto que existió un fraude de ley y una desviación de poder con la finalidad de eludir una obligada subrogación del personal de los Consorcios UTEDLT en el SAE, no se puede privar al trabajador de las garantías que conlleva la solidaridad y la subrogación ilícitamente evitada. La condena respecto de la cantidad reclamada que fue admitida por el Juzgado de lo Social y la que ahora hemos admitido como procedente, ha de extenderse a quienes entendió el Tribunal Supremo participaron de una forma u otra en el fraude de ley, siempre y cuando hayan sido ahora demandados.

Procede por tanto, en base a lo decido por el Tribunal Supremo en la Sentencia que ahora conocemos, hacer extensiva la condena solidariamente a los codemandados SAE y Consejería de Innovación Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía.

Lo expuesto es absolutamente clarificador de la bondad de la sentencia que ahora recurre el SAE y donde, se insiste, lo único que se discute por via de recurso es su responsabilidad solidaria, con el resto de los codemandados que han sido condenados como empleadores, en el abono de dichas sumas. El FJ Noveno de la sentencia del TS de 18 de Febrero del 2014 que decide en Casación una sentencia de ésta Sala dictada en instancia por tratarse de un Conflicto Colectivo y que, como expone el opositor al recurso, puede admitir interpretaciones distintas a las que ofrece el recurrente y, en cualquier caso, ha de partirse de ésa contratación fraudulenta como generadora de la responsabilidad de pago ahora reclamada. Y no existe duda alguna, como se resalta en el escrito de oposición al Recurso y sobre la base del análisis de la Cámara de Cuentas de la Junta de Andalucía sobre el funcionamiento de las UTDLT, BOJA 45 de 7 de Marzo del 2014, que es el 'Sae quien dirige y coordina todo el presupuesto de los consorcios' luego, en consecuencia, es dicho Ente Publico quien a la postre ha de responder de las deudas que ellos generan con los trabajadores. Añade quien recurre otras sentencias del TS, entre ellas las de 17/2/13 de 9 de Abril del 2014 o de 14/2/2014 que, en Sala General, condenan a la Junta, Consejeria, Sae y Ayuntamientos por fraude de ley en la contratación y los hace coadyuvantes en aquellas y les condena a las consecuencias legales de los despidos que, sobre dichas bases normativas, declara nulos. La existencia del fraude de ley, aquel a que se refiere la STS a que alude quien recurre se hace palmaria y justifica la condena que se combate en sede de ésta Suplicación.

Dicho esto, retomamos aquella sentencia de la Sala 527/14, a la que se refiere y transcribe la dictada en el Rollo 2783/14 , que argumenta sus pronunciamientos de ésta suerte:

' Los Ayuntamientos integrantes del Consorcio ahora demandado no pueden ser sin embargo objeto de condena solidaria al no haber sido parte en la presente reclamación de cantidad.

Debe ser absuelto F.R.A.E. Andalucía Emprende Fundación Pública Andaluza, dado que no fue parte en aquél procedimiento de despido colectivo, que ha sido resuelto por el Tribunal Supremo en la forma expuesta, y dado que no se ha formulado en este recurso de suplicación motivo de censura jurídica al respecto que lo justifique en derecho, de uno u otro modo'.

Pero si condenan al SAE por las razones antes dichas y que, se reitera, han sido opuestas por el opositor al recurso en todos aquellos casos, al ser el mismo Letrado, y sobre la base de Jurisprudencia del TS y de sentencias de ésta Sala en los asuntos en que ha intervenido y que puede concretarse en aquel p`f de la FJ de la Sentencia de 182/2015 que razonaba 'Sin embargo, en el presente recurso sí se contiene específico motivo sobre la petición de condena solidaria, y además, en los presentes e inmodificados hechos probados quinto y especialmente el noveno de la sentencia de instancia, sí existen datos, por lo que queda expresamente declarado que el Programa de los Consorcios UTEDLT se ha venido financiando con fondos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que anualmente se transferían a las Comunidades Autónomas con competencia en la gestión de las políticas activas de empleo, en particular, el programa de ALPEs.

Y, seguidamente, la resolución de éste TSJA acudía a las bases normativas que confluyan en la decisión apuntada. Se decir, en éste orden de cosas lo siguiente: 'Dicha afirmación valorativa deviene por el traspaso que la Administración General del Estado efectuó a la Comunidad Autónoma de Andalucía de las funciones que, en materia de trabajo, empleo y formación venía realizando el Instituto Nacional de Empleo (mediante RD 467/2003), al publicarse la Orden de 21 de enero de 2004, por la que se establecían las bases para la concesión de ayudas públicas para, entre otros entes u organismos, a los denominados Consorcios UTEDLT (BOJA de 3-02-2004).

Mediante dicha orden, se integraron las distintas ayudas que en el ámbito de la promoción del desarrollo local venían siendo gestionadas por la Administración General del Estado, a través de la Orden TAS de 15 de julio de 1999. La financiación así planteada era consecuencia de la naturaleza y estructura de los Consorcios, ya que estos, por sí mismos, no generaban ingresos directos para sí mismos, es decir, para el propio Consorcio.

Los indicados Consorcios se financiaban con carácter anual, con cargo a las subvenciones concedidas por el Servicio Andaluz de Empleo, al amparo de la mencionada orden de 21 de enero de 2004, modificada (artículo 30) por la Orden de 23-10-2007 (BOJA nº 226 de 16-11-2007) y por la Orden de 17-07-2008 (BOJA nº 148 de 25-07-2008). Y en cuyo artículo 11.1, se establecía que el Servicio Andaluz de Empleo financiaría el 100% de los gastos de personal de la estructura básica (es decir a los directores de las UTEDLT) y hasta el 80% (municipios de hasta 5.000 habitantes), del 75% (municipios de 5.000 a 10.000 habitantes) o del 70% (municipios de más de 10.000 habitantes) de los gastos salariales de la estructura complementaria (es decir, a los Agentes Locales de Promoción de Empleo, conocidos con las siglas ALPEŽS) y cuyo restante 20%, 25% o 30% de financiación, correspondería a los Ayuntamientos consorciados en función del indicado número de habitantes de los municipios donde realizaban sus funciones (art. 32.b Estatutos y artículos 6, 9 a 11 de la referida Orden de 21-01-2004). Estando supeditada la concesión de las mencionadas ayudas, a la existencia de dotación presupuestaria para el correspondiente ejercicio económico (artículo 38 Orden 21-01-2004)'.

Y a tenor de lo dicho, abundando en lo expuesto, sigue razonando la sentencia de ésta Sala, de muy reciente fecha y dictada en el Rollo 2783/14 , ' Como dice la mencionada Orden de 21 de enero de 2004 por la que se establecían las bases de concesión de ayudas públicas para, entre otros, a los Consorcios UTEDLT: 'en la creación del Servicio Andaluz de Empleo (SAE) mediante la Ley 4/2002, de 16 de diciembre, se asigna a éste la función de la promoción y el desarrollo del empleo local. De esta manera, las Unidades Territoriales de Empleo y Desarrollo Local y Tecnológico se concretan en instrumentos destinados, dentro del servicio público de empleo, a la animación de la oferta de empleo, tanto por su apoyo al crecimiento empresarial y a iniciativas emprendedoras de personas desempleadas, como por su capacidad de acercar a las empresas los servicios que para ellas ponga en marcha el Servicio Andaluz de Empleo. El carácter de estas Unidades, como instrumentos especializados en la atención a empresas usuarias de los servicios de empleo, representa uno de los elementos más innovadores del SAE, y contribuirán notablemente al ajuste y acercamiento de la demanda y oferta de empleo'.

Es decir, los Consorcios han sido unidades instrumentales de desarrollo local para cumplir uno de los específicos fines que por Ley 4/2002, de 16 de diciembre, tenía encomendado el Servicio Andaluz de Empleo, lo que a su vez implicaba que la mayor participación en la financiación de aquellos Consorcios, lo soportase el SAE.

A mayor abundamiento, no sólo los razonamientos expuestos determinan la condena solidaria, sino que incluso la financiación de los Consorcios, tenían otros canales complementarios, además de los ya expresados.

La Disposición Adicional Única, de la indicada Orden de 21 de enero de 2004, sin distinción alguna entre directores y agentes, establecía que:

'Como complemento y apoyo a la labor desarrollada por los Consorcios, y al margen de las ayudas especificadas en la presente Orden, el Servicio Andaluz de Empleo destinará recursos para el desarrollo de medidas relacionadas con la planificación, seguimiento y evaluación de las UTEDLTs, así como la creación de los instrumentos y acciones de apoyo para mejor funcionamiento de las mismas.'

Por ello, la mencionada Orden de 17-07-2008 modificó, entre otros, el artículo 6 apartado 4 de la Orden de 21 de enero del 2004, asumiendo la 'financiación de los incentivos', hasta en un 12 % de la 'masa salarial bruta del conjunto de todo el personal de cada consorcio', es decir, incluyendo a directores y agentes de empleo. En concreto se decía:

'Uno. Se modifica el apartado 4 del artículo 6, que queda redactado en los siguientes términos:

«Asimismo, se financiarán los importes resultantes de la consecución de los objetivos recogidos en los Contratos Programas suscritos entre la Consejería de Empleo o el Servicio Andaluz de Empleo y los Consorcios de las UTEDLT referentes al ejercicio anterior, con un máximo del 12% sobre la masa salarial bruta del conjunto del personal de cada Consorcio.»'

Para dicho concepto salarial (financiación de los incentivos), no existían distingos entre categorías de trabajadores (directores o agentes de empleo), ni de reparto proporcional de financiación por el número de habitantes de los Ayuntamiento que se comprendían en cada consorcio. Por lo que donde la norma no distingue, no cabe efectuar distinciones alguna, máxime si se atiende a la claridad y literalidad de los términos empleados ( artículo 3.1 CC ), lo que implicaba que la financiación del indicado concepto, en definitiva, corría de cuenta del SAE...'.

Evidentes razones de seguridad jurídica, determinan en consecuencia que la infracción ahora denunciada deba ser rechazada. Es decir, la solución dada en la instancia difiere de la que fue resuelta por este Tribunal en el Rec 2783/14 al que hacemos referencia y que, por ende, motivó su revocación. Y las razones para dar solución distinta a la que suscitó aquella Suplicación y la misma que, por el diferente signo de la sentencia de instancia, conlleva a confirmar ésta. Las argumentaciones antes dichas deben prevalecer sobe el desplegado por el SAE en el único motivo de su recurso y que, como se dijo ut supra, se hace sobre la base de lo resuelto también por el Alto Tribunal al revolver recurso de casación 228/13 STS 18 .2.104 relativa a demanda colectiva de los trabajadores de dichos consorcios de la provincia de Granada en reclamación igualmente de productividad e incentivos, sobre el argumento de que 'no aparece dato alguno en la sentencia impugnada, ni en el recurso se contiene motivo alguno al respecto, que declare que el SAE es el empleador de los trabajadores de la TEEDLT o que por alguna otra causa, tiene responsabilidad directa en el abono del complemento reclamado', pues precisamente y como se desprende de todo lo antes expuesto, se considera por esta Sala que sí se ha constatado ya la concurrencia de causa suficiente que hace aconsejable la condena solidaria a dichos codemandados, en base a la doctrina como se ha dicho sentada también por el Alto Tribunal en las sentencia igualmente referidas.

Dicho lo anterior, con desestimación del recurso, la sentencia de instancia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIO ANDALUZ DE EMPLEOcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO DE LOS DE GRANADA, en fecha 16 DE JULIO DE 2014 , en Autos núm. 82/13, seguidos a instancia de DOÑA Josefina , en reclamación sobre MATERIA LABORAL, contra CONSORCIO DE UNIDAD TERRITORIAL DE EMPLEO DE ATARFE, CONSEJERIA DE ECONOMIA INNOVACION CIENCIA Y EMPLEO, SERVICIO ANDLAUZ DE EMPLEO Y FRAE ANDALUCIA EMPRENDEdebemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.