Sentencia Social Nº 745/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 663/2015 de 24 de Abril de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00745/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2014 0000842

N08150

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000663 /2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 147/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 006 de OVIEDO

Recurrente/s: Remedios

Abogado/a:RAMON MARCELINO PRENDES CUERVO

Recurrido/s: Florencia , COFIVACASA, S.A. , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:RAMON MARCELINO PRENDES CUERVO, MARIA MONTOTO GARCIA , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL (PROVINCIAL)

Sentencia nº 745/15

En OVIEDO, a veinticuatro de Abril de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NOFERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 663/2015, formalizado por el Letrado D. RAMON MARCELINO PRENDES CUERVO, en nombre y representación de Remedios , contra la sentencia número 8/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 147/2014, seguidos a instancia de COFIVACASA, S.A. frente a Remedios , a Florencia , al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-COFIVACASA, S.A. presentó demanda contra Remedios , COFIVACASA, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 8/2015, de fecha catorce de Enero de dos mil quince .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-D. Felix prestó servicios para la EMPRESA NACIONAL SIDERURGICA S.A. hasta el 03-05- 83 en que le fue reconocida una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común.

Posteriormente el trabajador solicitó el reconocimiento de una incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional, siendo declarado por resolución de fecha 26-10-06 en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad profesional por padecer una silicosis de tercer grado, con efectos económicos al 01-03-06.

El trabajador estaba casado con Dª. Remedios , nacida el NUM000 -27, de cuya unión nació una hija llamada Dª. Florencia .

2º- Promovido y tramitado un expediente en materia de recargo de prestaciones, por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 23-12-08 se declaró la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en cuantía del 50% con cargo a la empresa AHV-ENSIDESA CAPITAL S.A. (que había sucedido a la anterior), la que procedió a capitalizar la pensión por importe de 105.528,74 €.

3º- Impugnada judicialmente tal decisión, la misma fue confirmada por sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo de fecha 08-01-10 , la que fue confirmada por la de la Sala de fecha 12-07-10, la que contiene el siguiente relato de hechos probados en lo que aquí interesa:

'1ª.- Felix , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , prestó sus servicios para la empresa Fábrica de Mieres (Uninsa), posteriormente adquirida por Ensidesa, en el taller de Tejares, desde el año 1943. Su trabajo consistía en el molido, criba y manipulación de minerales que generaba gran cantidad de polvo. El trabajo se realizaba en una nave con una altura que no sobrepasaba los dos metros, con ventanas sin apertura ni extractores. Los trabajadores no disponían de otra protección que un pañuelo que cubría la boca y nariz y en el año 1970 se les facilitaron mascarillas. Los trabajadores de Tejares percibían un plus por trabajos tóxicos, penosos y peligrosos. Fue elegido representante sindical en el año 1962 y reelegido en varias ocasiones.

Participó en un paro laboral en mayo de 1964 por lo que fue sancionado.

2º.-El 1 de abril de 1966 fue trasladado a petición propia a los hornos de acero.

3º.-El 21 de marzo de 1969, tras serle diagnosticada silicosis de primer grado sin enfermedad intercurrente, se ordenó el traslado a puesto exento de ambiente pulvígeno por el Instituto Nacional de Previsión y el 19 de abril del mismo año por la Jefatura de Personal de Uinsa. Es trasladado efectivamente, el 1 de junio de 1971 al departamento de Energía y ejerciendo las funciones de vigilante'.

4º- Por Acuerdo del Consejo de Ministros de 16-03-12 se autorizó la extinción de distintas sociedades mercantiles públicas, entre ellas ALTOS HORNOS DE VIZCAYA-ENSIDESA CAPITAL S.A., siendo absorbidas por la sociedad estatal COFIVACASA, siendo inscrita la fusión en el Registro Mercantil de Madrid con fecha 16-09-13, desde cuyo momento la citada entidad asumió la totalidad de derechos y obligaciones de la sociedad absorbida.

5º- El trabajador falleció el 28-04-13, figurando en el certificado de defunción:

Causa inmediata: Parada cardiorespiratoria.

Causas intermedias: Isquemia, diabetes.

Causa inicial o fundamental: Silicosis.

En el Informe Médico emitido por el EVI se hace constar como causa del fallecimiento la enfermedad profesional reconocida, y por resolución de fecha 01-08-13 se declara que el fallecimiento ha sido debido a enfermedad profesional.

6º- Se reconoció a su viuda Dª. Remedios una pensión de viudedad, solicitando esta sobre la misma el recargo de prestaciones, lo que le fue reconocido por resolución de fecha 05-09-13 a cargo de la empresa ENSIDESA (AHV- ENSIDESA CAPITAL S.A.), requiriéndose por resolución de fecha 21-10-13 a la entidad COFIVACASA para que capitalizase la prestación por resolución de fecha 05-09-13 por importe de 37.900,74 €.

Por la citada entidad se interpuso reclamación previa frente a tal decisión, la que fue desestimada por resolución de fecha 19- 12-13.

7º- Igualmente se presentó el 21-03-14 por parte de Dª. Remedios y de Dª. Florencia acto de conciliación, en reclamación de las cantidades de 63.080,12 € y 5.256,68 € respectivamente, en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados del fallecimiento de su esposo y padre respectivamente como consecuencia de la falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, el que se celebró el 02-04-14 con la asistencia de ambas partes, no alcanzándose un acuerdo entre ellos por lo que el acto finalizó Sin Avenencia.

8º- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por la entidad mercantil COFIVACASA S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª. Remedios , se revoca y deja sin efecto la resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 21-10-13 por la que se imputó a la empresa demandante la responsabilidad por el recargo de prestaciones derivado del fallecimiento del trabajador D. Felix , condenando a las partes demandadas a estar y para por tal declaración, con todas las consecuencias inherentes a la misma.

Asimismo y estimando íntegramente la demanda presentada por Dª. Remedios y Dª. Florencia contra la empresa COFIVACASA S.A., debo condenar y condeno a la entidad demandada citada a abonar a las demandantes las cantidades de 63.080,12 € y 5.256,68 € respectivamente, en concepto de indemnización por el fallecimiento derivado de enfermedad profesional de D. Felix , cantidad que devengará el interés legal del dinero desde el 21-03-14 hasta su completo pago.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Remedios formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 20 de Marzo de 2015.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de Abril de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, recaída en Autos 147/2014 y 1044/2014 , acumulados, contiene la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por la entidad mercantil COFIVACASA S.A. contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª. Remedios , se revoca y deja sin efecto la resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 21-10-13 por la que se imputó a la empresa demandante la responsabilidad por el recargo de prestaciones derivado del fallecimiento del trabajador D. Felix , condenando a las partes demandadas a estar y pasar por tal declaración, con todas las consecuencias inherentes a la misma.

Asimismo y estimando íntegramente la demanda presentada por Dª. Remedios y Dª. Florencia contra la empresa COFIVACASA S.A., debo condenar y condeno a la entidad demandada citada a abonar a las demandantes las cantidades de 63.080,12 € y 5.256,68 € respectivamente, en concepto de indemnización por el fallecimiento derivado de enfermedad profesional de D. Felix , cantidad que devengará el interés legal del dinero desde el 21-03-14 hasta su completo pago.'

Dicha Sentencia es recurrida en suplicación por la representación de Remedios , formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que solicita el examen del derecho aplicado. Denuncia infracción por interpretación errónea, de lo establecido en los arts. 123.1 y 127.2 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de Junio, art. 4.2 b ), 19.3 y 44 del Estatuto de los Trabajadores , así como el Art. 14.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el art. 24.1 de la Constitución Española .

Expone su posición la parte recurrente con los siguientes argumentos: 'El art. 127.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece una responsabilidad en cuanto"al pago de prestaciones causadas antes"de la sucesión, En el presente caso, el recargo se impuso con anterioridad a la fecha de absorción (23/12/2008, Hecho Probado Segundo), e incluso la procedencia del recargo sobre la pensión de viudedad se declaró con fecha asimismo anterior a la fecha de inscripción en el Registro Mercantil, ya que la Resolución que impone el recargo es de fecha 05/09/2013, (Hecho Probado Sexto) y la inscripción en el Registro Mercantil es de fecha 16/09/2013, (Hecho Probado Cuarto). Es a partir de esa fecha, como la propia codemandada COFIVACASA reconoce en el Folio 352, cuando dicha Sociedad íntegramente participada por la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), asume la totalidad de los derecho y obligaciones de la sociedad absorbida, es decir, asume la obligación que AHV-Ensidesa Capital tenía de ingresar en la Tesorería de la Seguridad Social, el capital coste de la pensión de viudedad.'

SEGUNDO.- Interesa destacar como hechos que resultan trascendentes al asunto enjuiciado, los siguientes: a) el esposo de la demandada, Felix prestó servicios para la empresa Nacional Siderúrgica S.A. hasta 3-5-83, fecha en la que fue declarado en incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común. b) Por Resolución de 26-10-06 se le declaró en Incapacidad Permanente Absoluta por enfermedad profesional (tercer grado de Silicosis), y, por nueva Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 23-12-08, se declaró la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en cuantía del 50% con cargo a la empresa AHV-Ensidesa Capital S.A. (que había sucedido a la anterior), procediendo la misma a la capitalización de la pensión por importe de 105.528Ž74 euros. La Resolución fue confirmada por Sentencias del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, de 8-1-10, y de esta Sala de 12-7-10. c) Por Acuerdo del Consejo de Ministros de 16-03-12 se autorizó la extinción de distintas sociedades mercantiles públicas, entre ellas ALTOS HORNOS DE VIZCAYA-ENSIDESA CAPITAL S.A., siendo absorbidas por la sociedad estatal COFIVACASA, siendo inscrita la fusión en el Registro Mercantil de Madrid con fecha 16-09-13, desde cuyo momento la citada entidad asumió la totalidad de derechos y obligaciones de la sociedad absorbida. d) Felix falleció el 28-4-13, declarándose, por Resolución de 1-8-13 sobre informe del Equipo de Valoración de Incapacidades, que el fallecimiento fue debido a la enfermedad profesional. e) Por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 5-9-13 se declaró el recargo de prestaciones de la pensión de viudedad, a cargo de AHV-Ensidesa Capital S.A., requiriéndose, por otra de 21-10-13, a COFIVASA para que capitalizara un importe de 37.900Ž74 euros, interponiéndose reclamación previa por la misma, seguida de la demanda que originó las presentes actuaciones.

TERCERO.-La Sentencia recurrida se apoya en la del Tribunal Supremo de 18-7-11 (RV 2502/10 ) y la jurisprudencia que menciona, según la cual 'la responsabilidad que comporta el recargo (cualquiera que sea el momento de su declaración) es intransferible por vía de la sucesión de empresa.'

Ahora bien, el asunto enjuiciado en la mencionada Resolución del T. Supremo (gran invalidez por asbestosis, seguida de fallecimiento) trata de una causa de incumplimiento empresarial muy anterior a la última sucesión de empresas, sucesión que tuvo lugar el 25-8-2000, declarándose la enfermedad muy posteriormente (I. Temporal el 30-8-04, Resolución de Gran Invalidez el 10-10-05 y fallecimiento el 7-9-06), así como el recargo correspondiente.

Por ello existe una diferencia clave que hace inaplicable dicha doctrina al caso que nos ocupa. Y es que tal jurisprudencia declara que 'la responsabilidad prestacional se rige por el art. 127 de la Ley General de la Seguridad Social y, conforme a tal precepto, la solidaridad únicamente alcanza a las prestaciones causadas antes de la sucesión, pero no así a las posteriores que traigan causa en incumplimientos anteriores': Es decir, se declara que no se sucede en la responsabilidad, declarada antes o después de la sucesión, si la prestación concreta por la que se tiene que responder se produce después del hecho de tal sucesión.

La relación entre ambos preceptos, 123 y 127 de la Ley General de la Seguridad Social, determina dos momentos diferentes y soluciones diferentes para cada uno. Por una parte se produce el incumplimiento de las normas de seguridad que da lugar al recargo de prestaciones y que tiene lugar antes de la sucesión de empresas. Pero esa declaración no produce una deuda en sí misma, sino cuando surge la causa de la prestación que se va a recargar. Es aquí cuando la jurisprudencia aplicada por el Juzgador de instancia sostiene que, la declaración de responsabilidad por el incumplimiento anterior, prodúzcase antes o después, no ha lugar a ser asumida por la empresa sucesora si en el momento de tal sucesión no había prestación causada, pues la mera declaración de responsabilidad (recargo) no se sucede.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa la pensión de viudedad se había causado ya antes de tener efecto la absorción por COFIVASA, pues ésta se produce al inscribirse la fusión en el Registro Mercantil el 16-9-13, siendo así que el fallecimiento del trabajador tuvo lugar el 28-4-13. Incluso la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social que reconoce el recargo de la pensión de viudedad para AHV-Ensidesa Capital S.A. es de 5-9-13.

Es decir, no se trata de que COFIVACASA asuma como sucesora una mera responsabilidad declarada por incumplimiento de las medidas de seguridad, sino que absorbe una empresa que ya había sido declarada deudora por recargo de prestaciones en una pensión concreta, es decir, es sucesora de una deuda ya generada y no de una mera responsabilidad por hipotética y futura prestación.

Lo que antecede determina la estimación del recurso interpuesto por la representación letrada de Remedios , revocando la Sentencia en el único punto en que es impugnada y confirmando la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se requiere a Cofivacasa para que capitalice la prestación conforme a la Resolución que reconoce el recargo de la pensión de viudedad. En la demanda que originó las actuaciones la demandante formulaba una petición subsidiaria, consistente en que, caso de estimarse responsable a Cofivacasa, se atendiera tal responsabilidad con el sobrante de lo capitalizado en si día para el esposo de Remedios . Pero tal petición no se mantiene en la impugnación del recurso ni encuentra apoyo legal alguno.

En su virtud,

Fallo

Que, estimando, el recurso interpuesto por Remedios contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, recaída en Autos 147/14 y acumulados, revocamos dicha Sentencia y confirmamos la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se reguiere a la demandante COFIVACASA para que capitalice el recargo de la prestación de viudedad de la recurrente, condenando a dicha empresa a efectuar dicha capitalización.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuare diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Ingreso capital coste o consignación importe condena

Asimismo, en materia de Seguridad Social, si la recurrente fuere la Mutua u otra parte obligada al pago de prestaciones o de recargo por falta de medidas de seguridad, debe ingresar en la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que fue condenada con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso; dicho ingreso ha de efectuarse en el plazo de cinco días desde que sea requerida por esta Sala.

Cuando no proceda el ingreso del capital coste o del importe de la prestación el condenado debe consignarla cantidad de condena -o el incremento de cuantía respecto de la fijada por el Juzgado de lo Social-, en la citada cuenta, y por separado del depósito citado, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.

De esta consignación están exentoslos antes citados como exentos de constituir el depósito.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.