Sentencia Social Nº 746/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3057/2006 de 14 de Marzo de 2007

Encabezamiento

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M.E.

SENTENCIA NÚM. 746/07

Sec 2ª

ILTMO.SR.D.EMILIO LEÓN SOLA

ILTMO.SR.JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO.SR.D.LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a CATORCE DE MARZO DE DOS MIL SIETE

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.3057/06 , interpuesto por INSS Y TGSS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE JAÉN en fecha 14 DE JUNIO DE 2006, autos nº 208/06 ha sido ponente el Iltmo. Sr.D. .LUIS FELIPE VINUESA

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Jose Francisco en reclamación sobre INVALIDEZ GRADO contra INSS, TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 DE JUNIO DE 2006 , por la que Estimando la demanda interpuesta por don Jose Francisco contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente no laboral con derecho a percibir una pensión económica equivalente al 100% de su base reguladora de 265,05 Euros / mes, con las actualizaciones y revalorizaciones legales, y fecha de efectos 30.12.05, condenando al I.N.S.S. y T.G.S.s. al abono de la prestación

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Jose Francisco , mayor de edad, nacido el 20.01.1959, con D.N.I. nº NUM000 , vecino de Linares (Jaén), afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nO NUM001 , cuya última profesión ejercida es la de oficial 1 a de la construcción, fue declarado por la resolución del INSS de 18.05.1998 afecto de invalidez permanente en el grado de absoluta, derivada de accidente no laboral, en el régimen general, al padecer "Amputación traumática de MSD a nivel supracondileo del húmero. Deformidad del muñón por cicatrices retractiles. Profusión discal C5 - C6. Síndrome del túnel carpiano MSI".

SEGUNDO.- Iniciado de oficio expediente de revisión de incapacidad, el informe de valoración médica es de 16.08.05, el dictamen propuesta del EVI es de 5.09.05, y por resolución de la Dirección Provincial en Jaén del INSS de 10.11.05 se resuelve modificar el grado de incapacidad permanente absoluta reconocida por incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial 1 albañil, al haber experimentado mejoría.

La resolución de la Dirección Provincial en Jaén del INSS de 30.12.05 anula y sustituye a la anterior y resuelve modificar el grado de incapacidad permanente absoluta reconocida por incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial 1 albañil, con efectos económicos de 1.11.05, al poder realizar funciones distintas a las de su profesión habitual.

Disconforme con la anterior resolución el actor interpuso reclamación previa el día 2.02.06, que fue desestimada por resolución de 10.03.06.

TERCERO.- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de accidente no laboral correspondiente a D. Jose Francisco asciende a la cantidad de 265,05 Euros/mes y la fecha de efectos es 30.12.05.

CUARTO.- D. Jose Francisco se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: "Amputación traumática de MSD a nivel supracondileo del húmero. Deformidad del muñón por cicatrices retractiles. Profusión discal C5 - C6. Síndrome del túnel carpiano MSI".

QUINTO.- D. Jose Francisco ha prestado servicios, con la categoría profesional de vigilante de obra nocturno, por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Construcciones Los Colorines, durante el periodo 13.10.2004 a 21.04.2005 y para la empresa Construcciones Granadinas Otecar, S.L. durante el periodo 6.09.2005 a 7.03.2006.

SEXTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSS Y TGSS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- Frente a la Sentencia de instancia que, estimando la demanda, declaró el derecho del demandante a seguir en situación de incapacidad permanente absoluta, se alza en suplicación el INSS y desde la perspectiva que autoriza el art 191 c) LPL interesa la revocación de aquella.

Denuncia la recurrente, en el único motivo del recurso infracción de los art 141,2 ; 136 y 137,5 todos ellos de la LGSS, por considerar que ha mejorado el estado invalidante del actor y que en la actualidad no se halla afecto de aquél grado de incapcidad.Se plantea así el debate en determinar si la Administración de la SS puede dejar sin efecto una prestación de incapacidad absoluta, trocándola por otra en grado de total cuando el interesado inició una actividad que la Gestora considera laboral.

El art 143,2 LGSS establece que "toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida....etc".Así, son dos las causas que justifican la modificación del derecho a prestación por incapacidad permanente: la agravación o mejoría del estado invalidante.Se trata, en el caso de revisión por mejoría, de una variación sustancíal de los padecimientos inicialmente considerados que conlleven una recuperación importante de la capacidad laboral perdida.

No basta para ello el mero alivió e las dolencias, si a la vez, no suponen una recuperación de su capacidad para desarrollar su trabajó en condiciones de rendimiento y de eficacia normales.

En el presente caso el INSS, después de constatar que el cuadro cínico residual no ha sufrido alteración con respecto del que sirvió de base para el reconocimiento de incapacidad permanente, considera sin embargo, que se ha producido mejoría en el estado invalidante del actor, ya que en el actualidad no ha obstaculizado sus posibilidades en el mercado de trabajo, pero esto no es sino una afirmación gratuita que no se autoriza por las facultades revisorias el art 143 LGSS atribuye a la Gestora.

Cierto es que en el recurso se argumenta la modificación del estado invalidante antes reconocido, sobre la base de que el trabajador ha pasado a prestar servicios durante algún tiempo como guarda nocturno, trabajo que, a su juicio resultaría incompatible con aquella invalidez, pero en tal caso la opción a seguir, sería el ejercicio de la acción que declarase la incompatibilidad entre aquel empleo y el grado invalidante reconocido, pero así no se ha planteado en autos.

En definitiva, resulta posible, según el Art. 141.2 LGSS compatibilizar el derecho a prestación por incapacidad absoluta con el desempeño de actividades lucrativas siempre que: a) sean compatibles con el estado del inválido y b) no revelen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos revisorios.Sin necesidad de un análisis más profundo de estas dos condiciones la Sala las considera presentes en el caso de autos y hace suyos las argumentaciones que la Juez " a quo" expone en la Sentencia recurrida, que por no haber incurrido en las infracciones denunciadas debe obtener confirmación, previa desestimación del recurso que se interponte.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSS Y TGSS contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 4 DE JAÉN en fecha 14 DE JUNIO DE 2006 , en Autos 208/06 seguidos a instancia de Jose Francisco en reclamación sobre INVALIDEZ GRADO contra INSS, TGSS , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el Art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DIAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.