Sentencia SOCIAL Nº 746/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6/2022 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

DEMANDA DE SALA NUM. 6/2022

SENT. NÚM. 746/2022

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑASPRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a 21 de abril de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente:

S E N T E N C I A

En los autos sobre Conflicto Colectivo registrados al número 6/2022, seguidos a instancia de la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- La CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA, con fecha de registro 13/10/2021 formuló escrito de conciliación-mediación ante el SERCLA frente a la AGENCIA DE SERVICIOS SOCIALES Y DEPENDENCIA DE ANDALUCÍA (ASSDA), cuyo objetivo y finalidad del conflicto colectivo planteado era:

'Se solicita se reconozca el derecho a todo el personal de ASSDA que perciba complementos salariales de turnicidad, nocturnidad, fines de semana o guardia localizable, por motivo del trabajo que desempeñan, se le abonen también durante sus periodos vacacionales las mismas retribuciones que durante sus periodos de trabajo por tal concepto, o en su caso, en la cuantía media percibida en el año inmediatamente anterior al disfrute de sus periodos vacacionales. Dicho personal incluye a: Teleasistente, Supervisores/as de Sala, Monitores/as Socio sanitarios, Médicos y DUEs (PEPSA), Personal de I+D o TIC y cualquier otro que preste servicios de análoga naturaleza .'

Dicho acto, finalizó con resolución de archivo del expediente, teniendo por intentada la mediación y atendido el trámite. (folio 7 de las actuaciones).

SEGUNDO.- La CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA, con fecha de registro 1/2/2022, formuló demanda de conflicto colectivo sobre la inclusión de los complementos salariales de turnicidad, nocturnidad, fines de semana o guardia localizable en la retribución de las vacaciones anuales entre los trabajadores de la Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía (ASSDA), o en su caso, en la cuantía media percibida en el año inmediatamente anterior al disfrute de sus periodos vacacionales.

El suplico de dicha demanda literalmente dice:

'(...) y a su vista, tenga por formulada demanda judicial y cite a las partes a juicio para que en su día dicte sentencia en virtud de la cual condene a la AGENCIA DE SERVICIOS SOCIALES Y DEPENDENCIA DE ANDALUCÍA, a reconocer expresamente y abonar durante sus periodos vacacionales a todo el personal de ASSDA que perciba complementos salariales de turnicidad, nocturnidad, fines de semana o guardia localizable, por motivo del trabajo que desempeña, las mismas retribuciones que durante sus periodos de trabajo por tales conceptos, o en su caso, en la cuantía media percibida en el año inmediatamente anterior al disfrute de sus periodos vacacionales, todo ello con plenitud de efectos'.

Siendo parte demandada:

- AGENCIA DE SERVICIOS SOCIALES Y DEPENDENCIA DE ANDALUCÍA.

TERCERO.- Por Decreto de fecha 7/2/2022 se admitió a trámite la demanda, siendo registrada con el nº 6/2022, quedando designado el ponente y señalado el acto de conciliación, y en su caso, de la vista oral, respectivamente para las 10:30 y 10:45 horas del día 17/3/2022. Dicho acto quedó suspendido mediante decretos de 15/3/22 y 22/3/22, por los motivos que constan en dichas resoluciones, quedando nuevamente señalados los actos de conciliación y vista del Juicio Oral, para el día 7 de abril de 2022 a las 10:30 y 10:45 horas respectivamente.

CUARTO.- En contestación al escrito de esta Sala, por el SERCLA se remitió el expediente administrativo nº 99/2020/410 relativo al presente conflicto colectivo (folios 13 a 21 de las actuaciones).

QUINTO.- A) Llegado el día del acto del Juicio Oral, comparecieron:

- Como demandante la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA, asistida y representada por el Letrado don Luis Ocaña Escolar.

- Como demandada la AGENCIA DE SERVICIOS SOCIALES Y DEPENDENCIA DE ANDALUCÍA, asistida por la Letrada de la Junta de Andalucía doña Carmen Olivares.

B) En el acto del juicio oral, por la parte actora se ratificó en su demanda, oponiéndose la Agencia demandada por los motivos que constan en el acta.

C) Recibidos los autos a prueba, ambas partes se remitieron a la documental aportada con la demanda y al expediente administrativo obrante en autos.

D) Las pruebas propuestas fueron admitidas y declaradas pertinentes, sin perjuicio de su valoración.

E) En trámite de conclusiones, cada una de las partes elevó a definitivas sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Hechos

PRIMERO.-La Agencia de Servicios Sociales y Dependencia de Andalucía (ASSDA) es una agencia pública empresarial creada por la Ley 1/2011 de 17 de febrero, de reordenación del sector público de Andalucía, que se subrogó en las relaciones laborales del personal de la Fundación Andaluza de Servicios Sociales y de la Fundación Andaluza para la Atención a las Drogodependencias e Incorporación Social, que se extinguieron simultáneamente a la creación de dicha entidad.

SEGUNDO.-Dicha empresa cuenta con Convenio propio, publicado en el BOJA nº 212 de 2/11/2018 (folios 53 a 76 de las actuaciones), y hasta la vigencia del mismo, en virtud de lo dispuesto en la disposición adicional 2ª de los Estatutos de la Agencia, aprobados por Decreto 101/2011 de 19 de abril, las condiciones laborales del personal de la Agencia se regulaban por lo dispuesto en los convenios colectivos de las citadas Fundaciones.

TERCERO.-1. En el indicado Convenio y dentro de la estructura retributiva de los trabajadores (artículo 43), se comprenden los conceptos: 1. Salario Base; 2. Complemento de antigüedad; 3. Complemento de grupo profesional; 4. Complemento de puesto de trabajo; 5. Complemento de disponibilidad y de complejidad técnica; 6. Complemento de guardias localizadas del personal médico de las Comunidades Terapéuticas; 7. Complementos variables: Nocturnidad, Fines de semana, Festivos ordinarios, Festivos de carácter especial; 8. Complemento de turno rotatorio; 9. Complemento de turno de tarde; 10. Complemento de realización efectiva de jornada partida; 11. Pagas extraordinarias; 12. Complemento personal absorbible.

CUARTO .-Conforme al citado convenio, los trabajadores de la Agencia demandada perciben en 12 pagas el salario base, el complemento de antigüedad, el complemento del grupo profesional, el de puesto de trabajo, el de complejidad técnica, el absorbible y los complementos salariales vinculados a la realización de un determinado turno (complemento de turno rotatorio, de turno de tarde y de jornada partida).

Por el contrario, respecto de los complementos variables (nocturnidad, fines de semana y festivos ordinarios y de carácter especial), así como los complementos de disponibilidad y de guardias localizadas, sólo se perciben en los casos de realización efectiva.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Se plantea ante esta Sala un conflicto colectivo jurídico, al interesar la interpretación y por ende aplicación de los complementos de turnicidad, nocturnidad, fines de semana y guardia localizable, comprendidos en el artículo 43 del Convenio Colectivo de la AGENCIA DE SERVICIOS SOCIALES Y DEPENDENCIA DE ANDALUCÍA, a fin de que dichos complementos sean incluidos en la retribución correspondiente a las vacaciones anuales, atendiendo en su caso a la cuantía media percibida en el año inmediatamente anterior al disfrute de los periodos vacacionales.

2. Por el sindicato actor se expone en su demanda que el personal de la Agencia demandada presta sus servicios en régimen de turnicidad, nocturnidad, fines de semana o guardia localizable, realizando dichos turnos o servicios de forma periódica, no siendo esporádica ni aleatoria la prestación de servicios en tales circunstancias, de modo que el personal de dicho servicio dispone de cuadrantes o asignación de servicios de forma periódica varias veces al mes de cada uno de esos tipos de servicios, es decir, el personal que realiza noche, todos los meses del año tienen en su cuadrante noches, el personal que realiza fines de semana tienen en su cuadrante todos los meses fines de semana, y el personal que realiza guardias localizables todos los meses es designado como personal de guardia.

A pesar de lo anterior, el personal afectado por dichos turnos o servicios, no es retribuido en su periodo vacacional de igual modo que cuando están en servicio activo, lo que contraviene el artículo 7.1 del convenio 132 de la OIT que establece que todo/a trabajador/a durante el periodo vacacional tiene derecho a percibir, por lo menos, su remuneración normal o media.

La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22/5/2012 (C-539/12 Caso Lock) interpreta el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE referida a determinados aspectos relativos a la ordenación del tiempo de trabajo, estableciendo en su punto 16 que el trabajador debe recibir durante las vacaciones su retribución ordinaria, y en el artículo 17 que desde el punto de vista del salario las vacaciones deben situar al trabajador en situación comparable al periodo de trabajo.

Asimismo, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 4436/2018 ECLI:ES: TS 2018: 4436 establece en su Fundamento Jurídico Tercero como doctrina de la Sala: 'el trabajador debe percibir su remuneración ordinaria y b) el llamado 'halo' -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto 'trabajo realizado' (esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de cierta reiteración...) y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes...' (En el mismo sentido la STS 1622/2019 dictada en recurso de casación para unificación de doctrina).

Por todo ello y en virtud de lo expuesto, solicita se reconozca el derecho a todo el personal de ASSDA que perciba complementos salariales de turnicidad, nocturnidad, fines de semana o guardia localizable, por motivo del trabajo que desempeñan, se le abonen también durante sus periodos vacacionales las mismas retribuciones que durante sus periodos de trabajo por tales conceptos, o en su caso, en la cuantía media percibida en el año inmediatamente anterior al disfrute de sus periodos vacacionales, incluyendo dicho personal a: Teleasistente, Supervisores/as de Sala, Monitores/as Socio sanitarios, Médicos y DUEs (PEPSA), Personal de I+D o TIC y cualquier otro que preste servicios de análoga naturaleza.

3. La Agencia demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando en síntesis que conforme a la STS de 16/1/2007, la retribución de las vacaciones debe calcularse conforme a la ley nacional y al convenio colectivo de aplicación, como se establece en el artículo 1 del convenio 132 de la OIT mencionado en la demanda, de modo que de la regulación que de los citados complementos se establece en el artículo 43 del Convenio Colectivo de la Agencia, se deduce que serán percibidos en vacaciones el salario base y los complementos que expresamente se indican que se abonan en 12 pagas, incluidos entre estos últimos el complemento de turnicidad, mientras que por el contrario, los complementos variables sólo se perciben por trabajo realizado.

SEGUNDO.-1. Los hechos declarados probados, se sustentan en la prueba documental aportada y en especial en los folios que se citan.

La respuesta a la presente controversia debe de partir de que las vacaciones anuales del trabajador deben ser retribuidas de conformidad con el artículo 38 ET, lo que en palabras de la sentencia del TJUE 22-05-2014 C-139/12, las vacaciones retribuidas conforman una doble vertiente de un único derecho, 'en tanto en cuanto la obligación de retribuir las vacaciones tiene como objetivo colocar al trabajador, durante las citadas vacaciones, en una situación que, desde el punto de vista del salario sea comparable a los periodos de trabajo'. Como ya había puesto de manifiesto la STJUE de 22-05-2014 ( TJCE 2014,191) (asunto Lock C-539/12 ).

La normativa de aplicación debe interpretarse conforme a la más reciente jurisprudencia sobre la presente problemática, habida cuenta que el Tribunal Supremo ha variado su doctrina en relación al papel de los Convenios Colectivos a la hora de determinar la retribución de las vacaciones (recogida, entre otras, en la STS de 26 de enero de 2007 alegada por la Agencia demandada), debiendo acudirse en particular a la reciente STS número 986/2020 de 10 de noviembre (REC 49/2019), recaída en el conflicto colectivo número 21/2018 seguido ante esta Sala por el sindicato CCOO en relación con idéntica pretensión respecto de la Agencia Pública Empresarial Hospital de Poniente de Almería, en la que se dictó sentencia de 3 de diciembre de 2018 por la que se estimó la demanda.

2. En la reseñada STS nº 986/20, que estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto contra nuestra sentencia, se resume la actual doctrina de aplicación en su fundamento de derecho Cuarto, en los siguientes términos:

' 2. El art. 40.2 CE menciona las vacaciones periódicas 'retribuidas', que se incorporan, de este modo, al 'núcleo irrenunciable de los derechos propios de un Estado social' ( STC 324/2006, de 20 de noviembre ).

Por otra parte, el art. 31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea proclama el derecho de todo trabajador a un periodo de vacaciones anuales 'retribuidas'. Dicho precepto ha sido interpretando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, al que se ha reconocido el llamado efecto directo horizontal, toda vez que se trata de un derecho incondicionado que no requiere necesariamente de normas de desarrollo.

De este modo, las SSTJUE (Gran Sala) de 6 de noviembre de 2018 ( C-569/16 y 570/16, y C-684/16 ) han reconocido que, el derecho a las vacaciones anuales retribuidas 'no solo tiene una importancia especial por su condición de principio del Derecho social de la Unión, sino que también está expresamente reconocido en el artículo 31, apartado 2, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , a la que el artículo 6 TUE , apartado 1, reconoce el mismo valor jurídico que a los Tratados'; y también que, 'el derecho a un período de vacaciones anuales retribuidas que el artículo 31, apartado 2, de la Carta reconoce a todo trabajador se caracteriza porque su existencia ha sido establecida de forma imperativa y a la vez incondicional por cuanto, efectivamente, no requiere ser concretado por disposiciones del Derecho de la Unión o del Derecho nacional,... De ello se sigue que dicha disposición es suficiente por sí sola para conferir a los trabajadores un derecho que puede ser invocado como tal en un litigio con su empresario relativo a una situación cubierta por el Derecho de la Unión y comprendida, por tanto, en el ámbito de aplicación de la Carta'.

Además de calificarlo de derecho 'fundamental' (por ejemplo, la propia STJUE, Gran Sala, 6 de noviembre de 2018, C-569/16 y 570/16), la jurisprudencia del TJUE ha insistido en que 'el derecho a vacaciones anuales y el derecho a percibir una retribución en este concepto constituyen dos vertientes de un único derecho' (por todas, STJUE 13 de diciembre de 2018, C-385/17 , y las por ella citadas).

Por otra parte, el art. 7 de la Directiva 2003/88/CE , de 4 de noviembre, del Parlamento Europeo (EDL 2003/198134) y del Consejo, que regula determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, y cuyo apartado 1 menciona asimismo las vacaciones anuales 'retribuidas'.

La jurisprudencia del TJUE ha mantenido que el artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE (EDL 2003/198134) tiene el llamado efecto directo vertical, pues no está sujeto a condición alguna y es suficientemente preciso, de manera que los particulares están legitimados para invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales contra el Estado (incluyendo en el concepto al empleador público). Pero, al contrario de lo que hemos visto sucede con el artículo 31.2 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea , y como recordamos en nuestra STS 497/2016, 8 de junio de 2016 (rec. 207/2015 , FD 11), no tiene ni puede tener efecto directo horizontal, al estar incluido en una directiva, toda vez que 'ni siquiera una disposición clara, precisa e incondicional de una directiva que tiene por objeto conferir derechos o imponer obligaciones a los particulares puede aplicarse como tal en el marco de un litigio entablado exclusivamente entre particulares' (así lo señalan, entre muchas, las propias SSTJUE, Gran Sala, de 6 de noviembre de 2018, C-569/16 y 570/16, y C-684/16 ).

A los efectos del presente recurso de casación, es relevante mencionar que la jurisprudencia del TJUE sobre la retribución de las vacaciones ha insistido en que la expresión 'vacaciones anuales retribuidas' utilizada por el legislador de la Unión, en particular, en el artículo 7 de la Directiva 2003/88 significa que, mientras duren las vacaciones anuales en el sentido de ese artículo, debe mantenerse la retribución del trabajador. En otras palabras, que este debe percibir la retribución ordinaria durante dicho período de descanso y ocio ( SSTJUE, Gran Sala, de 6 de noviembre de 2018, C- 569/16 y 570/16, y C-684/16 ; también hay que citar la STJUE, Gran Sala, 6 de noviembre de 2018, C-619/16 y las SSTJUE 22 de mayo de 2014, C-539/12 , 12 de junio de 2014, C-118/13 , 11 de noviembre de 2015, C- 219/14 , y 13 de diciembre de 2018, C-385/17 ). A la 'retribución ordinaria media' hace referencia esta última sentencia. En los términos de la STS 1065/2017, de 21 de diciembre de 2017 (rec. 276/2016 ), se trata de garantizar la 'indemnidad retributiva' durante el período de vacaciones.

El mantenimiento durante las vacaciones de la retribución 'ordinaria', 'ordinaria media', 'normal', 'comparable a los periodos de trabajo', con 'condiciones económicas comparables', y sin que se deba realizar al respecto una interpretación 'restrictiva', se ha enfatizado, así, por la jurisprudencia del TJUE. Y debemos recordar que esta jurisprudencia del TJUE y, en particular, las SSTJUE 22 de mayo de 2014 (C-539/12 ) y 12 de junio de 2014 (C-118/13 ), están en el origen de la rectificación que, a partir de las SSTS 496/2016, 8 de junio de 2016 , y 497/2016, 8 de junio de 2016 (rec. 112/2015 y 207/2015 , respectivamente), hicimos de nuestra anterior jurisprudencia sobre el papel de los convenios colectivos a la hora de determinar la retribución de las vacaciones.

Finalmente, el art. 7.2 del Convenio núm. 132 de la OIT (EDL 1970/2317) sobre las vacaciones anuales pagadas (revisado) de 1970, ratificado por España el 16 junio 1972 y publicado en el BOE el 5 julio 1974. El artículo 7.2 del Convenio núm. 132 de la OIT establece que las vacaciones deben retribuirse conforme a la 'remuneración normal o media'.

También el art. 7.2 del Convenio núm. 132 de la OIT ha sido reiteradamente aplicado por nuestra jurisprudencia, a partir de las ya citadas SSTS 496/2016, 8 de junio de 2016 , y 497/2016, 8 de junio de 2016 (rec. 112/2015 y 207/2015 , respectivamente).

3. La Sala ha considerado que la negociación colectiva tiene capacidad reguladora y un 'grado de discrecionalidad' e incluso 'protagonismo' en la identificación de la 'retribución normal o media' ( STS 16-05-2018, rec. 99/2017 ), pero ha señalado también sus límites, entendiendo que no puede llegar a la 'distorsión' del concepto, haciéndolo 'irreconocible' ( STS 8-06-2016, rec. 207/2015 ).

Tal y como dijimos en STS 18-06-2020, rec.33/2019 , el concepto de retribución normal o media es un 'concepto jurídico indeterminado' y como tal ofrece diferentes supuestos ( STS 497/2016, 8 de junio de 2016, Pleno, rec. 207/2015 ):

'a).- Lo que se ha denominado 'núcleo' -zona de certeza-, que parece debe integrarse, en su faceta 'positiva' por los conceptos que integran la retribución 'ordinaria' del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos -complementos- debidos a 'condiciones personales' del trabajador [antigüedad, titulación, idiomas...] y a circunstancias de la 'actividad empresarial' [toxicidad; penosidad; peligrosidad...], que siempre son percibidos por los trabajadores individualmente considerados; y en su faceta 'negativa', por términos generales, los conceptos retributivos extraordinarios [con carácter general y sin perjuicio de su excepción en singulares circunstancias, los bonus; determinados incentivos; horas extraordinarias...]'.

'b).- El llamado 'halo' -zona de duda-, que bien pudiera estar integrado por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto 'trabajo realizado' [esporádica nocturnidad; aislada turnicidad; las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración ...], y cuya calificación -como retribución ordinaria o extraordinaria- dependerá de las circunstancias concurrentes [particularmente la habitualidad en su ejecución], y que es precisamente el punto en el que puede operar una cierta discrecionalidad de la negociación colectiva'.

Planteamiento, que por fuerza impone a los Tribunales un examen casuístico que en cada supuesto lleve a una conclusión que sea respetuosa con las prescripciones legales, nacionales y de la UE, pero a la vez satisfaga -y éste ha de ser el norte de la interpretación judicial- la finalidad de efectivo descanso que persigue la figura de vacaciones retribuidas ( STS 497/2016, 8 de junio de 2016, Pleno, rec. 207/2015 ).

a) La 'habitualidad' ( SSTS 496/2016, 8 de junio de 2016 y 497/2016, 8 de junio de 2016, Pleno, rec. 112/2015 y 207/2015 , respectivamente) en la realización del trabajo al que corresponde el concepto o complemento cuya inclusión en la retribución de las vacaciones se reclama, será, en consecuencia, un criterio determinante para resolver las dudas que se planteen en el obligado 'examen casuístico' ( SSTS 497/2016, 8 de junio de 2016, Pleno, rec. 207/2015 y 789/2016 , 29 de septiembre de 2016, rec. 233/2015 ) y análisis 'específico' a realizar ( STJUE 22 de mayo de 2014, C-539/14 ). Y es también en esta zona de duda donde la negociación colectiva está llamada a ejercer su papel regulador adaptado a las específicas circunstancias concurrentes en el sector o en la empresa. Indicativo de la habitualidad es que el concepto se perciba mensualmente de forma reiterada.

b) Junto a la habitualidad, un segundo criterio será si el abono de un determinado concepto en la retribución de las vacaciones podría suponer una duplicidad o reiteración (un doble pago), lo que bien puede ocurrir en los conceptos de devengo anual que 'ya retribuye(n) de por sí las vacaciones' ( STS 497/2016, 8 de junio de 2016, Pleno, rec. 207/2015 ) y, por tanto, 'ya se hubiera percibido la retribución de todo el año' ( STS 496/2016, 8 de junio de 2016, Pleno, rec. 112/2015 ).

c) El tercer criterio que aquí procede recordar de nuestra ya extensa jurisprudencia sobre la retribución de vacaciones, es que los conceptos en cada supuesto controvertidos se habrán de incluir en la retribución de las vacaciones, en su caso, únicamente respecto de los trabajadores que los perciban de forma habitual y no ocasional, ocasionalidad que, a falta de la deseable especificación en la negociación colectiva, la hemos cifrado en si se ha percibido en menos de seis meses de los once anteriores ( SSTS 223/2018, 28 febrero 2018, rec. 16/2017 , y 320/2019 , rec. 62/2018 ).

d) Los últimos criterios que conviene recordar son, de un lado, el de la mayor facilidad y accesibilidad probatoria empresarial ( SSTS 497/2016, 8 de junio de 2016, Pleno, rec. 207/2015 , 789/2016 , 29 de septiembre de 2016, rec. 233/2015 , 223/2018 , 28 de febrero de 2018, rec. 16/2017 , y 217/2019, de 14 de marzo, rec. 111/2018). Y, de otro, que sobre esta materia la jurisprudencia del TJUE que se ha citado afirma que no deben realizarse interpretaciones 'restrictivas', en orden a no disuadir el ejercicio efectivo del derecho a las vacaciones, y ello aunque no está de más recordar que, entre nosotros, el derecho a las vacaciones retribuidas es un derecho indisponible, 'no sustituible por compensación económica' ( artículo 38.1 ET ) - excepto en caso de terminación de la relación laboral ( artículo 7.2 Directiva 2003/88/CE )- y que se prohíbe expresamente la sanción consistente en 'la reducción de la duración de las vacaciones' ( artículo 58.3 ET )' .

TERCERO: Aplicando la expuesta regulación al caso que nos ocupa, debemos traer a colación la normativa convencional expuesta en el artículo 43 del convenio colectivo de la Agencia demandada, que regula la estructura salarial en los siguientes términos:

' 1. Salario base.

Como salario base se entiende el establecido para cada grupo profesional según la tabla 1 del Anexo II de este Convenio, por la realización de la jornada ordinaria de trabajo, incluidos los periodos de descanso computables como trabajo.

Su devengo se realizará en 14 pagas.

2. Complemento de antigüedad.

1. El complemento de antigüedad corresponderá al personal que, a la entrada en vigor del presente Convenio, lo viniera percibiendo, atendiendo a su fecha de antigüedad en la entidad de origen.

En tal caso, consistirá en una cantidad fijada en la tabla 2 del Anexo II, en función del grupo profesional en cuyo desempeño se perfeccione, por cada tres años de servicios prestados. Se abonará a partir del primer día del mes en que se cumplan tres o múltiplos de tres años de servicios prestados.

Este complemento se devengará en 14 pagas.

2. Asimismo, el personal que, a la fecha de entrada en vigor del presente Convenio Colectivo viniere percibiendo un complemento de desarrollo profesional, mantendrá las cuantías devengadas hasta esa fecha, consolidándose dichos importes como complemento personal, y sin que pueda generar nuevos niveles en función de los años de servicios prestados.

Este complemento se devengará en 12 pagas.

3. Complemento de grupo profesional.

Este complemento salarial se percibirá, en función del grupo profesional en el que esté encuadrada la trabajadora o el trabajador, con la cuantía que se refleja en la tabla 1 del Anexo II.

Este complemento se devengará en 12 pagas.

4. Complemento de puesto de trabajo.

Retribuirá las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial disponibilidad, dedicación, responsabilidad, penosidad, peligrosidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por cualquier otro complemento salarial establecido en este Convenio. El derecho a su percepción vendrá dispuesto en el Catálogo de Puestos, dependiendo exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto correspondiente, por lo que este complemento no tiene carácter consolidable.

La cuantía que corresponde por complemento de puesto de trabajo durante la vigencia del Convenio Colectivo se recoge en la tabla 3 del Anexo II.

El devengo de este complemento se realizará en 12 pagas.

5. Complementos de disponibilidad y de complejidad técnica.

El complemento de disponibilidad retribuye aquella situación en la que una persona, a través de un teléfono móvil u otro medio, se encuentra permanentemente en disposición de recibir y atender llamadas, fuera de su jornada laboral, que permita resolver cualquier incidencia técnica del servicio al que esté asignada, siempre que requiera un mantenimiento u operación permanente.

Las horas realizadas de manera efectiva durante el desarrollo de la jornada de guardia localizada, se compensarán a razón de 1,75 horas por cada hora de trabajo.

Al personal al que se abona este complemento de disponibilidad corresponde también un complemento de complejidad técnica, que retribuye las condiciones particulares y dificultad del servicio que se atiende.

Las cuantías que corresponden por estos dos complementos se recogen en la tabla 6 del Anexo II. El complemento de complejidad técnica se devengará en 12 pagas.

6. Complemento de guardias localizadas del personal médico de las Comunidades Terapéuticas.

Es la situación de disponibilidad en la que se encuentra la trabajadora o trabajador, con el medio de comunicación establecido al efecto, que haga posible su presencia personal en el lugar de trabajo cuando sea requerida.

En función de las horas sujetas a esta situación de disponibilidad, se producirá la pertinente reducción del cómputo horario.

Las horas realizadas de manera efectiva durante el desarrollo de la jornada de guardia localizada, se compensarán a razón de 1,75 horas por cada hora de trabajo.

7. Complementos variables.

7.1. Nocturnidad.

El complemento de nocturnidad retribuye la realización de la jornada de trabajo comprendida entre las 22:00 y las 8:00 horas.

7.2. Fines de semana.

El complemento de fines de semana retribuye a aquellas trabajadoras y trabajadores que presten sus servicios en sábado y domingo, entendiéndose incluido el turno de noche que se inicie el día anterior, y los de mañana y tarde del día de que se trate.

7.3. Festivos ordinarios.

El complemento de festivos ordinarios retribuye a aquellas personas que presten sus servicios en día festivo según el calendario laboral del municipio del centro, y siempre que no tengan la consideración de festivo especial, según lo establecido en el siguiente punto. A estos efectos, se entenderá incluido el turno de noche que se inicie el día anterior, y los de mañana y tarde del día de que se trate.

En los supuestos en los que el festivo coincida en domingo y pase al lunes, se abonará con este complemento el día al que se ha trasladado el festivo, retribuyendo al personal que preste servicio el domingo con el complemento de fines de semana.

7.4. Festivos de carácter especial.

Este complemento retribuye a aquellas personas que presten sus servicios durante los días 1 y 6 de enero, jueves y viernes santo y 25 de diciembre, entendiéndose incluido el turno de noche que se inicie el día anterior, y los de mañana y tarde del día de que se trate.

Asimismo, este complemento también retribuye a aquel personal que preste sus servicios en el turno de tarde durante los días 5 de enero, 24 y 31 de diciembre. A estos efectos, se entiende que el turno de tarde comienza a las 15:00 horas para la prestación del servicio a turnos en las Comunidades Terapéuticas y PEPSA.

Atendiendo a la especial naturaleza de estos festivos, cuando el festivo considerado especial coincida en domingo y se traslade al lunes, seguirá abonándose como festivo especial el domingo, retribuyendo al personal que preste servicio el lunes siguiente como festivo ordinario.

7.5. Normas de aplicación a los complementos variables.

Estos complementos retribuyen la prestación de servicios en régimen de turnos de los Servicios de Teleasistencia y Comunidades Terapéuticas.

El devengo de estos complementos se llevará a cabo una vez realizados los mismos, calculándose desde el día 16 del mes anterior hasta el día 15 del mes corriente.

Los complementos de fines de semana, festivo ordinario y festivo especial son incompatibles entre sí, retribuyéndose el de mayor cuantía. En los casos en los que el festivo, ordinario o especial, coincida en domingo, se estará a lo dispuesto en los apartados 7.3 y 7.4, respectivamente, de este artículo.

El complemento de nocturnidad podrá acumularse a los complementos de fines de semana y festivos, ya sean ordinarios o de carácter especial, en los casos en los que coincidan ambas circunstancias.

Las cuantías de estos complementos se recogen en la tabla 7 del Anexo II.

8. Complemento de turno rotatorio.

Se abona a aquellas personas que estén sujetas a un turno rotatorio desarrollado de lunes a domingo, en el que se contemple el trabajo a turnos de mañana, tarde, y en su caso, noche, hasta su cese en el mismo.

La percepción de este complemento estará condicionada a la realización efectiva de, al menos, un setenta por ciento de las jornadas de mañana y tarde, por cada semestre. En el caso de las monitoras sociosanitarias y los monitores sociosanitarios, este porcentaje se aplicará a las jornadas de mañana, tarde y noche por cada semestre.

A estos efectos, se considerará como trabajo efectivo la situación de baja por incapacidad temporal de más de veintiún días, así como los días de vacaciones, permisos y licencias.

Su cuantía figura en la tabla 5 del Anexo II.

Se abona en 12 mensualidades.

9. Complemento de turno de tarde.

Se abona a aquellas personas que estén sujetas a un turno de tarde, hasta su cese en el mismo.

Su cuantía figura en la tabla 5 del Anexo II.

Se abona en 12 mensualidades.

10. Complemento de realización efectiva de jornada partida.

Este complemento retribuye la realización efectiva de la jornada partida por parte del personal que preste su servicio en régimen de turnos.

La cuantía de este complemento será proporcional al número de días en los que se realiza la jornada partida de mañana y tarde, respecto del total de días de promedio en los que se preste servicio conforme al cuadrante de turnos.

Su cuantía figura en la tabla 5 del Anexo II.

Se abona en 12 mensualidades.

11. Pagas Extraordinarias.

Todo el personal afectado por este Convenio tendrá derecho a la percepción de dos pagas extraordinarias que se devengarán semestralmente; la primera, por el periodo de 1 de enero a 30 de junio, y la segunda, por el periodo de 1 de julio a 31 de diciembre.

De mutuo acuerdo, la Agencia y la trabajadora o el trabajador podrán acordar el abono de la paga extraordinaria con la nómina mensual ordinaria, de forma prorrateada. Esta opción deberá ejercitarse en el primer mes del periodo de devengo de la paga extraordinaria, debiéndose mantener durante el mismo.

El importe de cada paga extraordinaria estará compuesto por el salario base y la antigüedad.

Las pagas extraordinarias se abonarán en los diez últimos días de los meses de junio y diciembre.

12. Complemento personal absorbible.

El personal que, como consecuencia de la aplicación del sistema retributivo del presente Convenio Colectivo, pueda experimentar una disminución en el total de sus retribuciones anuales, con exclusión de los conceptos variables y de aquellos vinculados a la prestación del servicio en régimen de turnos, tiene derecho a un complemento personal, que será transitorio y absorbible.

Este complemento será absorbido por los incrementos retributivos de ejercicios posteriores que se señalan en este Convenio Colectivo para los años 2019 y 2020, así como por aquellos que se produzcan en el mismo ejercicio presupuestario y los derivados de cambio de puesto de trabajo. En todo caso, se exceptúan las cuantías recogidas en el artículo 43.2 del presente Convenio Colectivo ' .

2. En el presente litigio se concentra la controversia en los conceptos que deben ser incluidos en la retribución de las vacaciones. En concreto se reconduce a los complementos salariales de turnicidad, nocturnidad, fines de semana o guardia localizable, los cuales, no se corresponden literalmente con la relación de complementos establecida en el artículo 43, por lo que inicialmente deben ser interpretados conforme a la regulación convencional.

Así, por lo que hace al complemento de turnicidad, como se expone en el informe aportado a las actuaciones por la Agencia demandada (folios 67 a 80 de las actuaciones), los conceptos retributivos aplicables al personal de turnos pueden ser de carácter fijo o variable, de modo que los pluses asociados a un determinado turno que se aplican a todo el personal de ese turno son de carácter fijo y se perciben en 12 pagas, tal y como se dispone en los apartados 8, 9, y 10 del artículo 43 ya reseñado, en relación con los complementos de turno rotatorio, turno de tarde y de realización efectiva de jornada partida, por lo que ya vienen siendo percibidos por el personal de la Agencia demandada en la retribución correspondiente a sus vacaciones.

Por el contrario, los complementos variables vinculados a turnos (plus de nocturnidad, festivos y fines de semana) sólo se perciben en los casos de realización efectiva, según se recoge en el apartado 7.5 del indicado artículo 43, que señala que 'el devengo de estos complementos se llevará a cabo una vez realizados los mismos, calculándose desde el día 16 del mes anterior hasta el día 15 del mes corriente', lo que igualmente ocurre con los complementos de disponibilidad y de guardias localizadas recogidos en el mismo artículo, que se devengan en función del desarrollo de la jornada en guardias localizadas.

Por tanto, los complementos a tener en cuenta a efectos de la presente reclamación han de concretarse a todos aquellos no percibidos de forma efectiva en la retribución de vacaciones y cuyo abono expresamente se solicita en la demanda, los cuales, conforme a la regulación expuesta del artículo 43 del convenio de aplicación, se ciñen a los denominados complementos variables recogidos en el apartado 7 del artículo 43 (nocturnidad y fines de semana), así como a los complementos de disponibilidad (apartado 5) y de guardias localizadas del personal médico de las Comunidades Terapéuticas (apartado 6), por cuanto el complemento de turnicidad, entendido como la adscripción del trabajador a un determinado turno de tarde, de jornada partida o de carácter rotatorio, ya viene siendo percibido en la retribución de las vacaciones conforme a lo dispuesto en los apartados 8,9 y 10 del artículo 43 del convenio de aplicación.

3. Sentado lo anterior, debe recordarse que, conforme a la expuesta jurisprudencia el límite a la negociación colectiva sobre la materia ( artículo 37.1 CE; artículos 82.3 y 85.1 ET), viene prefijado dentro del respeto a las leyes, por los mínimos indisponibles de derecho necesario, sin perjuicio de que sea admisible un comprensible grado de discrecionalidad en la ' fijación o establecimiento de la retribución 'normal o media' de las vacaciones por parte de la negociación colectiva,', pero no hasta el punto de que bajo el amparo de la expresión utilizada por el artículo 7.1 del Convenio 132 OIT ' normal o media',aquel derecho a la retribución de las vacaciones, sea irreconocible, lo que obliga, como dicen las SSTS Pleno 8-06-2017 (Rec. 112/2015 y Rec 207/2015), a un examen casuístico de cada concreto supuesto para respetar la normativa nacional y de la Unión Europea, siempre con la finalidad del respeto a las vacaciones retribuidas, sin propiciar o contribuir de cualquier forma a disuadir o desincentivar de su disfrute a los trabajadores, lo que, conforme a la doctrina del TJUE (caso Lock), resultaría contrario al art. 7 de la Directiva 2003/88.

Efectivamente, en el presente conflicto existe un Convenio Colectivo de aplicación donde expresamente se regulan los conceptos salariales que deben ser incluidos en la retribución de las vacaciones, y otros conceptos que implícitamente, al no establecerse su abono en 12 mensualidades, deben ser excluidos (por todas, SSTS 7-07-1999.Rec 4320/1998; 2-02-2007 Rec 57/2006), regulación que de contravenir el derecho disponible del trabajador al percibo de su retribución ordinaria o media durante las vacaciones, habrá de considerarse contraria a la normativa comunitaria y a los tratados internacionales, por lo que debería ser excluida de aplicación.

4. En concreto, para valorar si en el presente caso los complementos reclamados en la demanda y que no conforman la retribución de las vacaciones conforme al convenio de aplicación, deben ser incluidos en la misma, debemos atender al criterio mencionado en la doctrina jurisprudencial de la habitualidad en la realización del trabajo al que corresponde el concepto o complemento cuya inclusión en la retribución de las vacaciones se reclama, de modo que siempre que se hubiesen percibido en seis o más meses de entre los once anteriores, deben formar parte de dicha retribución.

Y esto es lo que ocurre en el presente caso en relación con los complementos variables regulados en el artículo 43.7 del convenio colectivo de aplicación y reclamados en la demanda (nocturnidad y fines de semana), así como respecto de los complementos de disponibilidad y de guardias localizadas (apartados 5 y 6 del artículo 43), por cuanto los mismos se corresponden con la adscripción del trabajador a una modalidad de jornada determinada que implica la prestación de servicios de forma habitual en determinadas circunstancias, ya sea durante la noche, los fines de semanas, o permaneciendo a disposición de la empresa para poder acudir de inmediato a la efectiva realización de su trabajo.

En efecto, la actividad de determinados centros de trabajo de la Agencia demandada, para el cumplimiento de sus fines de atención a la Dependencia, gestión de recursos de atención social y a las drogodependencias y adicciones (artículo 7 de sus Estatutos), se desarrolla los 365 días del año durante las 24 horas, sin perjuicio de que haya servicios que no tengan actividad durante la totalidad de dicho ciclo temporal, por ello '... la retribución a estos efectos de cálculo de la remuneración de las vacaciones debe ir referido al trabajador individual, y no a la totalidad del personal de la empresa o del sector de actividad'( SSTS 14-10-1992, 29-12-1992, 3-06-1997), si bien, es incuestionable que existen trabajadores que de forma habitual desarrollan su actividad durante las noches y festivos, o estando disponibles mediante guardias localizables, pasando a formar parte de su retribución normal u ordinaria dicho complemento, como ya ha quedado expuesto, de lo que se desprende que no se está en presencia de complementos ocasionales o accesorios, por ellola empresa demandada no está respetandoen cómputo anual los mínimos de derecho necesario,por lo que no resulta de aplicación las SSTS 3-10-2007 (Rec 2083/2006) y 6-03-2012 (Rec 80/2011), ya que el trabajador no es retribuido en las vacaciones conforme a la doctrina anteriormente expuesta, al excluir de las mismas conceptos devengados durante al menos seis meses en el año anterior al descanso, resultando en su consecuencia un abono en el mes de vacaciones inferior al salario que mensualmente recibe el trabajador, es decir, inferior a la retribución ordinaria ( STJUE 22-05-2014 C-539/12 caso Lock; STS Pleno 8-06-2016 Rec. 207/2015).

A lo anterior no obstan las diversas circunstancias puestas de manifiesto por la Agencia demandada en el informe aportado a las actuaciones en relación a los posibles cambios que los trabajadores puedan realizar en su jornada y que afecten a la concurrencia de las circunstancias justificativas del abono del citado complemento, por cuanto los cambios de turno previstos en el artículo 31.6 del convenio de aplicación se prevén de forma puntual y previa autorización del personal responsable, lo que no altera la adscripción del trabajador al tipo de jornada que genera el derecho al complemento, circunstancia igualmente predicable de la cesión de las noches a otros compañeros, siendo así que el el factor determinante para el devengo del complemento en vacaciones es la habitualidad de su percepción, lo que evidentemente no concurre en los supuestos en los que se haya producido la renuncia a las noches para los mayores de 50 años (artículo 55.3 del convenio) o la adaptación del cuadrante para personal especialmente sensible.

Por tanto, todos aquellos trabajadores que realicen su actividad en las circunstancias expuestas y que perciban por ello los correspondientes complementos de nocturnidad, fines de semana y guardias localizadas/disponibilidad durante al menos seis meses de los once anteriores, tienen derecho a que se les retribuya sus vacaciones con la inclusión de la media aritmética de lo percibido en el año anterior en concepto de tales complementos, por lo que la demanda debe ser estimada parcialmente en tales términos.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente la demanda formulada sobre CONFLICTO COLECTIVO a instancia de la CONFEDERACIÓN GENERAL DEL TRABAJO DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA contra LA AGENCIA DE SERVICIOS SOCIALES Y DEPENDENCIA DE ANDALUCÍA, condenando a la Agencia demandada:

1.- A abonar como retribución correspondiente a las vacaciones anuales, además de los conceptos computados y que se vienen abonando actualmente, los complementos de nocturnidad, fines de semana y guardia localizable/disponibilidad, en función de la media aritmética de las cantidades percibidas por tales conceptos en el año anterior.

2.- A estar y pasar por tal declaración a la indicada Agencia, procediendo al abono efectivo de estos complementos en la retribución de las vacaciones.

3.- La presente sentencia surte efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el procedimiento.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación que previene el Art. 205 y sig. de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los CINCO DIAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 € para recurrir en la cuenta que esta Sala tiene abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.0006.2022, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.0006.2022

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'