Sentencia Social Nº 7462/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5214/2008 de 09 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 9 de octubre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7462/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Luisa frente a la Sentencia del Juzgado Social 18 Barcelona de fecha 1 de abril de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 128/2008 y siendo recurridos -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial y Elisa . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de febrero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de abril de 2008 que contenía el siguiente Fallo: " Que, estimando la demanda interpuesta por Dª Elisa contra Dª Luisa y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro la improcedencia del despido ocurrido el día 8 de enero de 2.008, así como la extinción de la relación laboral, al haber optado la empresa por la indemnización, condenando a la empresa demandada a que abone a la actora una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, cifrada en el importe de 3.589,81euros, de los que debe deducirse la cantidad ya percibida de 3.144,84 euros, más el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de esta sentencia, (83 días, a razón de 34,19 euros diarios), por importe total de 2.837 ,77 euros; absolviendo al Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio de sus responsabilidades legales. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La actora, Dª Elisa , con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de Dª Luisa , desde el 14-10-2.005, con la categoría profesional de dependienta, con jornada de 32,30 horas semanales.

2.- En la nómina se reflejaba un salario bruto mensual de 931,86 euros, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias, equivalente a un salario neto, sin prorrata de pagas extraordinarias de 659,60 euros mensuales.

3.- La actora percibía realmente un salario mensual neto, sin prorrata de pagas extraordinarias de 740 euros, equivalente a 1.025,66 euros mensuales.

4.- La empresaria pagaba mensualmente con dinero metálico en un sobre.

5.- En fecha 8-1-2.008 la empresaria entregó a la actora carta del siguiente tenor literal:

"El motivo de la presente es para comunicarle que esta empresa ha decidido rescindir de la relación laboral que nos unía desde el pasado 14.10.2005, por lo que a partir del día 09.01.2008, procederemos a cursar baja en seguridad social como no voluntaria por despido improcedente.

Asimismo, se le comunica que a partir de la referida fecha se le pondrá a su disposición el saldo y finiquito, así como la parte proporcional de las pagas extraordinarias, vacaciones no disfrutadas y la indemnización correspondiente".

6.- En fecha 16-1-2.008 la empresaria consignó en el Juzgado Decano a favor de la actora, la cantidad de 3.144 ,84 euros en concepto de indemnización por el despido improcedente.

7.- La actora ha percibido la cantidad de 3.144,84 euros.

8.- Presentada Papeleta de Conciliación ante la Secció de Conciliacions en fecha 21-1-2.008, el acto se celebró el 7-2-2.008, con el resultado de sin avenencia.

9.- La actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante sindical o de los trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.- Recurre en suplicación Dª. Luisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 18 de los de Barcelona en fecha 1/4/08 en la que se estima la demanda presentada por Dª. Elisa contra la ahora recurrente y en la que tras declarar la improcedencia del despido de la primera condena a la ahora recurrente a que abone a la trabajadora una indemnización en cuantía de 3.589,84 € de la que, dirá, "debe deducirse la cantidad ya percibida de 3.144,84, más el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la fecha de la sentencia..."

Segundo.- Interesa la recurrente, por el cauce procesal previsto en el art. 191.c de la L.P.L ., la revocación de la sentencia por considerar que la misma incurre infracción de preceptos legales que no cita expresamente bien que reproduce una sentencia del Tribunal Supremo que interpreta el art. 56.2 del E.T . al que indudablemente remite la petición de la recurrente. Para la fijación de la indemnización por despido improcedente debe partirse de los criterios a que remite una constante doctrina jurisprudencial que indica que el salario regulador de la indemnización es aquél que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente fije la empresa (v. por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1989 [RJ 19895909 ]) ya que, y como dirá, sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización por extinción de la relación laboral (en este sentido v. por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 1990 [RJ 1990807 ]). Dicho esto debe resolverse si la diferencia existente entre el importe de la indemnización que la empresa debió consignar y la cantidad efectivamente depositada permite considerar producido el efecto interruptivo del devengo de los salarios de trámite que establece el párrafo segundo del art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores . La doctrina jurisprudencial existente sobre la cuestión (entre otras muchas Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1996 [RJ 19968624], 11 de noviembre de 1998 [RJ 19989627], 24 de abril de 2000 [RJ 20004795] y 19 de junio de 2003 [RJ 20045408 ]) señala que los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro, por lo que habrán de ponderarse las circunstancias que concurran en cada caso. No obstante se apuntan criterios generales tales como la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, que puede atribuirse a error de cuenta; discrepancias razonables sobre los elementos necesarios para el cálculo; complejidad de la estructura salarial del trabajador, etc. que pueden revelar que el error en la cuantía de la consignación es excusable y que no impedirían el efecto interruptivo de los salarios de tramitación; sin perjuicio de la obligación empresarial de abonar la diferencia que finalmente resulte. Sin embargo, la misma doctrina jurisprudencial ha señalado que el error es inexcusable cuando se produce un incumplimiento ostensible, que arroja una diferencia notable y desproporcionada en la cuantía o hay una ausencia de toda explicación o justificación en la fijación de una cuantía inferior a la legal. En el presente caso la diferencia entre lo que consignó la empresa como indemnización por despido y lo que debió consignar es, debemos entender, relevante no tanto por la importancia o cuantía de la diferencia como por el hecho de que la diferencia se corresponde con un comportamiento empresarial voluntario y dirigido a escamotear el derecho de la trabajadora al importe de la indemnización devengada y que se produce al apartarse del salario efectivamente percibido. Y es que, y como apunta la sentencia en su relación de hechos, la trabajadora percibía una cantidad superior a la que registraban las hojas salariales emitidas por la empresa. La diferencia no se debe, en consecuencia, a un error de cuenta sino a una actuación que puede calificarse de fraudulenta y ajena a todo criterio de buena fe; por lo que, insistimos, el supuesto error de cálculo de la indemnización debe calificarse de inexcusable. Lo que nos conduce a desestimar el motivo de recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Luisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 18 de los de Barcelona en fecha 1/4/08 en los autos seguidos en dicho Juzgado con el nº. 128/08 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus términos. Debemos en consecuencia, e igualmente, ordenar la pérdida de las cantidades consignadas o depositadas por la recurrente a los efectos de la interposición del recurso e imponer a la misma las costas del recurso a cuyo efecto deberá abonar en concepto de honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso la cantidad de 250 € .

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.