Sentencia Social Nº 7463/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 655/2003 de 02 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

F.S.

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

En Barcelona a 2 de noviembre de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7463/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por José y Asoc. Familiar para la Educación y las Relaciones Tutoriales (Fert) frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 30 de junio de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 655/2003 y siendo recurrido/a Fundació Familiar Catalana, Técnicas de Estudio Asistido, S.A., Fert, S.L., -I.N.S.S.- Instituto Nacional Seguridad Social y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4-9-03 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2004 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por José contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Asociación Familiar para la Educación y las Relaciones Tutoriales (FERT), Técnicas de Estudio Asistido, S.A. , y Fundacio Familiar Catalana, condeno a Asociación Familiar para la Educación y las Relaciones Tutoriales (FERT) a abonar a José un 3% sobre la base reguladora de 1658,26 euros de la pensión de jubilación que tiene reconocida con efectos de 1-5-2003, manteniendo en los demás íntegra la resolución administrativa impugnada, absolviendo así a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Técnicas de Estudio Asistido, S.A., y Fundacio Familiar Catalana del petitum deducido en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- El actor José , con D.N.I. NUM000 , nacido el 4-10-1936, solicitó el 7-5-2003 la pensión de jubilación, que le fue reconocida por el I.N. S.S. mediante resolución de fecha 9-5-2003, sobre la base reguladora de 1.646,07 euros, siendo el hecho causante el 30-4-2003 , y la pensión reconocida equivalente al 60% de la base, por jubilación pacial correspondiente a una jornada de trabajo de un 25% en relación con la jornada habitual en el sector, con efectos de 1-5-2003, teniendo acreditado un total de 8.973 días cotizados; e interpuesta reclamación previa ha sido estimada en parte, reconociendo la base reguladora de 1.658,26 euros, y manteniendo el resto de los pronunciamientos referidos.

2.- La base reguladora de la pensión de 1.658,26 euros, se obtiene de dividir entre 210 la suma de las bases de cotización una vez actualizadas durante el periodo 5/88 a 4/2003, y donde aparece en el periodo 4/93 a 10/95 una cotización real mensual de: 2.032,20 euros, de 4/93 a 12/93; de 2.103,24 euros de 1/94 a 12/94; de 2.163,64 euros en 1 y 2/95; y de 2.176,81 euros de 3/95 a 12/95; siendo así que con anterioridad se había cotizado sobre una base de 1.045,76 euros de 12/92 a 3/93, por lo que aquéllas no se han tenido en cuenta en su cuantía real.

3.- El actor inició su relación laboral con la empresa demandada FERT, S.A. el 1-10-1976, si bien fue dado de alta en la Seguridad Social el 1-10-1978 (testifical, folios 83-90)

4.- El actor aparece como Gerente en el contrato de trabajo que suscribió el 6-3-1989 con la empresa Técnicas de Estudio Asistido, S.A., en que consta de alta hasta 10/95. En octubre de 1993, cuando se produce el aumento sustancial en las bases de cotización, la empresa pasó de S.L. a S.A., aplicando la Ley que exigía un capital de diez millones de ptas., siendo entonces cuando se le otorgaron poderes de los que antes carecía.

5.- De estimarse la demanda en cuanto al tiempo que se debe computar a efectos de porcentaje aplicable a la base reguladora, éste sería de un 4% más por dos años a cargo de la empresa infractora; y, en cuanto a la base reguladora conforme a las cotizaciones realmente efectuadas, sería de 1.831,74 euros, estando las partes conformes en tales extremos."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y la codemandada Asociación Familiar para la Educación y las Relaciones Tutoriales, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación el demandante, Don José , y la codemandada ASOCIACIÓN FAMILIAR PARA LA EDUCACIÓN Y LAS RELACIONES TUTORIALES, alegando el primero motivos de revisión fáctica y censura jurídica, mientras que la asociación sólo recurre por esta segunda causa, de ahí que comencemos por analizar este segundo recurso.

Señala la asociación recurrente que la sentencia de instancia infringe las previsiones de los artículos 104, 127 y 163 de la LGSS , por indebida aplicación a la misma, habida cuenta de la existencia de una confusión terminológica en la sentencia entre la sociedad mercantil FERT SL y la asociación recurrente, que gira con el nombre de ASOCIACIÓN FERT. Esta cuestión ya fue planteada ante el Juzgado por el cauce del recurso de aclaración de sentencia, a cuya petición se adhirió el demandante, si bien el Auto de aclaración lo que hace es establecer la condena solidaria de la referida Asociación y de FERT SL.

No cabe duda de que nos hallamos ante un error que pudo y debió ser solucionado por el juzgador de instancia, mediante la correspondiente aclaración de la Sentencia e incluso del erróneo auto aclaratorio, especialmente cuando es patente la contradicción entre el contenido del ordinal fáctico tercero y el fundamento jurídico segundo de la sentencia, de ahí que proceda rectificar el error indicado y corregir el contenido del Fallo de la sentencia en el sentido postulado, esto es, condenando a la empresa FERT SL, anteriormente FERT SA, al abono de la diferencia de prestación económica reconocida.

SEGUNDO.- El demandante alega como primer motivo de suplicación, al amparo procesal del apartado b.) del artículo 191 de la LPL , la existencia de error de hecho en la valoración de la prueba efectuada por el Juez " a quo", postulando la modificación del contenido del ordinal fáctico segundo, a fin de que se deje constancia de la prestación de servicios para dos empresas en el año 1995, todo ello con base en el documento obrante al folio 103 de las actuaciones, que refleja las bases de cotización del año 1995, constando que desde el mes de noviembre de dicho año el recurrente consta cotizando en Fundación Familiar Catalana, mientras que anteriormente constaba en Técnicas Estudio Asistido S.A.

El cese del recurrente en Técnicas Estudio Asistido S.A. en octubre de 1995 ya consta en el ordinal fáctico cuarto de la sentencia de instancia, y siendo idénticas las bases de cotización de los dos meses siguientes, centrándose la litis en la determinación de si son o no computables los incrementos habidos en el período de 4/93 a 10/95, hemos de concluir que la adición postulada es del todo irrelevante a los efectos de una eventual modificación del sentido del Fallo, por lo que debe mantenerse inalterado el contenido del referido ordinal fáctico.

TERCERO.- En sede de censura jurídica y por el adecuado cauce del apartado c.) del artículo 191 de la LPL, denuncia el recurrente la infracción de los apartados 2º y 3º del artículo 162 de la LGSS .

La sentencia de instancia considera que los incrementos en la base de cotización del trabajador en el período de 4/93 a 10/95 no son computables a efectos del cálculo de la base reguladora, por ser desproporcionados e injustificados, tesis de la que difiere el recurrente, alegando que esos incrementos vienen justificados por el otorgamiento de poderes a favor del mismo por parte de FERT SL al transformarse en SA, sin embargo ese hecho se produce en el mes de octubre de 2003, no existiendo dato alguno que permita aparejar al otorgamiento de poderes, cuyo ámbito y alcance tampoco consta, un incremento en la retribución de quién ostentaba ya la categoría de gerente, especialmente al no constar que la condición de apoderado implique retribución alguna.

Conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia el incremento en las bases de cotización se inicia en el mes de abril de 1993, diez años antes de que el trabajador acceda a la pensión de jubilación, pasando de 1.045,76 euros en el mes de marzo de 2003 a 2.032,20 euros al mes siguiente y manteniéndose así todo el resto del año, y siendo los incrementos producidos en los años posteriores absolutamente módicos; nos hallamos ante un incremento de prácticamente un 100% de la base de cotización, que supera de forma notoria los incrementos aplicables conforme a las normas estatales y convencionales, no existiendo constancia alguna de ascenso de categoría , de ahí que debamos compartir íntegramente el criterio del Juez "a quo", ante la existencia de un incremento desproporcionado e injustificado de las bases de cotización, de ahí que en aplicación de las previsiones del artículo 162 de la LGSS y doctrina contenida, entre otras, en STS de 30 de enero de 2001 , deben excluirse tales incrementos del cómputo en todo el período en que aparecen como injustificados, procediendo a la confirmación de la sentencia de instancia, previa desestimación del recurso.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Don José y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 31 de los de Barcelona el día 30 de junio de 2004 , en el procedimiento n º 655/2003, si bien estimando el recurso formulado por ASOCIACIÓN FAMILIAR PARA LA EDUCACIÓN Y LAS RELACIONES TUTORIALES, debe dejarse redactado el Fallo de la referida sentencia, como sigue:

"Estimando parcialmente la demanda formulada por Don José , declaro el derecho del mismo al percibo de la pensión de jubilación en cuantía del 63% de la base reguladora de 1.658, 26 euros, condenando a la empresa FERT SL al abono de la diferencia del 3% respecto del porcentaje reconocido en vía administrativa, absolviendo libremente al INSS, TGSS, TÉCNICAS DE ESTUDIO ASISTIDO S.A., FUNDACIÓ FAMILIAR CATALANA y ASOCIACIÓN FAMILIAR PARA LA EDUCACIÓN Y LAS RELACIONES TUTORIALES".

Sin costas.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.