Sentencia Social Nº 7463/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4955/2008 de 09 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

ASG

ILMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 9 de octubre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7463/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Alberto frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona de fecha 17 de marzo de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 13/2008 y siendo recurrido/a Fogasa y Asunción . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de enero de 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de marzo de 2008 que contenía el siguiente Fallo:"Que, estimando la demanda interpuesta por Doña Asunción contra Juan Alberto y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora y en consecuencia condeno al demandado a que, a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaria de este Juzgado de lo Social, proceda:

a) a la readmisión de la demandante en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 16 de noviembre de 2007, hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 29,23 euros;

b) O bien a abonarle una indemnización por importe ascendente a 1.424,96 € así como, igualmente, a una indemnización, a razón del salario declarado probado de 29,23 euros, igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 16 de noviembre de 2.007, hasta la notificación de esta sentencia, quedando extinguida la relación laboral en el momento en que el empresario opte por la no readmisión y entendiéndose, caso de no ejercitar la opción el empresario en el plazo indicado, que procede la readmisión, y en uno u otro caso, sin perjuicio de la responsabilidad legal del Estado, en cuanto a salarios de tramitación, y sin perjuicio de las obligaciones del Fondo de Garantía Salarial en caso de insolvencia empresarial. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora, de nacionalidad uruguaya, que no dispone de la correspondiente autorización de trabajo para extranjeros no comunitarios, ha venido prestando servicios para la persona física demandada, con la categoría profesional de dependienta, antigüedad de 15 de octubre de 2006 y salario mensual bruto sin inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 889,04 € (hechos primero, segundo y séptimo de la demanda, contestación a la misma y fotocopia del pasaporte, folio 21).

SEGUNDO.- La actora inició la relación laboral con el demandado el día 15 de octubre de 2006, en que la llamaron, previo mantener una entrevista con la esposa del titular y presentar un currículo unos días antes. Empezó a trabajar en el centro sito en Avda. Llibertat, 95, donde había otra trabajadora, que le enseñó el trabajo, pasando después al centro de Avda. Catalunya, 31, ambos de Palamós y pasando antes de la extinción de la relación laboral nuevamente al centro de Avda. Llibertat, 95 (hecho quinto de la demanda, interrogatorio de la actora, testifical de la esposa del demandado, Ángela y de la empleada Gloria ).

TERCERO.- El día 16 de noviembre de 2007 por parte del demandado y su esposa, Ángela , se le comunicó verbalmente a la actora que no volviera, que estaba despedida (hecho noveno de la demanda, admitido por la demandada).

CUARTO.- La demanda de conciliación extrajudicial se presentó el 28 de noviembre de 2007, el intento conciliatorio tuvo lugar, sin avenencia, el día 19 de diciembre de 2007 y la demanda origen de estas actuaciones se presentó el día 7 de enero de 2008 (folios 5 y 2).

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige la empresa recurrente el motivo de recurso contra la sentencia que ha declarado la improcedencia del despido verbal de la trabajadora a solicitar la rectificación del hecho probado 1º y 2º sobre la antigüedad de la trabajadora, al amparo del art. 191 b) LPL en el sentido de que se indique en sustancia que su antigüedad en la empresa es de 14/11/2007, y no de 15/10/2006, precisamente 3 días antes de la fecha del despido, que no se discute. Es de notar que la empresa no articula motivo de infracción de ley, de modo que se limita en el suplico del recurso a que re reconozca la antigüedad del trabajador que postula "con los pronunciamientos que legalmente procedan y que sean inherentes a dicha declaración", de lo que ha de entenderse que solo discute la antigüedad y no la declaración de improcedencia, con las condena opcional, de modo que implícitamente entiende como infringida las normas sobre cálculo de la indemnización en función de la antigüedad del trabajador en la empresa..

Como reiteradamente viene sustentando esta Sala entre otras múltiples coincidentes las de de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995 ; de 25 de abril, 30 de octubre y 9 de diciembre de 1996; 19 de septiembre de 1997 y 26 de noviembre de 1997, de 2 y 30 de noviembre de 1998, de 15 y 29 de enero de 1999 , y 10 de junio del año 2000, entre otras muchas, cualquier modificación o alteración en el relato de hechos declarados como acreditados por el Juzgador a quo no sólo ha de resultar trascendente a efectos de la solución del litigio sino que, en todo caso, ha de apoyarse en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en los autos patentice de manera clara evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, el error de aquel Juzgador cuya facultad de apreciación conjunta respecto de pruebas aportadas a las actuaciones el art. 97.2 de la misma Ley de Procedimiento Laboral le otorga, de modo que dicha facultad no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones o conclusiones diversas de parte interesada, sin necesidad de acudir a argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables del error del 'iudex a quo'.

En el presente caso los documentos citados no reúnen los requisitos exigidos por la jurisprudencia y doctrina citadas; la propia sentencia recurrida funda su declaración como probada de la antigüedad en dos testigos. Una que fue compañera de trabajo, que finalizó su relación con la empresa en noviembre del 2006, como consta acreditado por los TC2 que constan en autos, y que declaró en el acto de juicio que ella misma enseñó a la actora los trabajos que tenía que realizar cuando entró en la empresa en octubre del 2006. y por otra testifical de un comerciante vecino que declaró que en enero del 2007 la propia actora le vendió una torta de reyes que compró en la pastelería. Frente a estas testificales no se opone ningún documento del que resulta que no correspondan a la realidad; se cita una hoja del pasaporte de la trabajadora, en que no consta fecha de entrada alguna relevante; se citan unas fotos en la propia tienda del recurrente, una de las cuales muestra un calendario de 2007 -y se dice que no era del 2006, -fecha que se pretende por la trabajadora como fecha de ingreso- y finalmente un currículum de la actora en que se dice que trabajó antes en varias empresas. Nada de todo ello muestra la equivocación del trabajador, pues ello solo hubiera sido posible si del pasaporte figurara una fecha de entrada incompatible con la fecha de antigüedad pretendida, o si por las fechas del currículum resultara la misma incompatibilidad. Ninguna fecha consta, razón por la que el motivo no ha de acogerse.

SEGUNDO.- La desestimación del motivo implica la desestimación del recurso, en la medida en que al ser correcta la fecha de antigüedad fijada en la sentencia, no hay infracción alguna en la forma de determinación de la indemnización de la trabajadora despedida, a raíz de 45 días de salario por año de antigüedad o prorrata mensual inferior, por lo que ninguna violación se ha producido del art. 56.1 ET .

Conforme al art. 233 LPL la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita, costas que incluirán los honorarios del abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso, sin que puedan exceder de 601 €; por lo que en el presente caso, atendiendo a las circunstancias concurrentes, procede fijar los referidos honorarios en la cantidad de 600 €, cantidad a que en concepto de costas procede condenar a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Juan Alberto contra a sentencia de fecha 17 de marzo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Girona, en el procedimiento núm. 13/08 , promovido por Asunción contra Juan Alberto ; y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Condenando a la empresa a la pérdida de los depósitos y debiéndose dar el destino legal a las consignaciones o aseguramientos en su caso efectuados, así como condenamos a la empresa al abono de la cantidad de 600 €.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.