Sentencia Social Nº 747/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 221/2012 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00747/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0100222

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000221 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 295/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº4 de OVIEDO

Recurrente/s:Aida

Abogado/a:JUAN GALAN FERNANDEZ

Recurrido/s:INSS INSS, TGSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 747/12

En OVIEDO, a nueve de Marzo de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. EDUARDO SERRANO ALONSO, Presidente, Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 221/2012, formalizado por el Letrado D. JUAN GALAN FERNANDEZ, en nombre y representación de Dª. Aida , contra la sentencia número 620/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 295/2011, seguidos a instancia de Dª. Aida frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, partes demandadas representados ambos organismos por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado- Ponente laIlma. Sra. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dª Aida presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 620/2011, de fecha treinta de Noviembre de dos mil once .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º Doña Aida , con D.N.I. NUM000 , nacida el día 1 de septiembre de 1946, figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Auxiliar ayuda a domicilio, prestando servicios para la entidad AZVASE SL.

2º En fecha 29 de junio de 2010 inicio proceso de It derivado de enfermedad común.

3º A instancias de la actora se iniciaron actuaciones administrativas encaminadas a que se evalué la incapacidad derivada de accidente no laboral, se tramitó el correspondiente expediente resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 14 de enero de 2011, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 12 de enero de 2011 que el solicitante no estaba afectado de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral; estando disconforme con dicha resolución, la actora formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 16 de marzo de 2011.

4º La actora padece: Artrosis lumbar leve Rizartrosis Tendinopatia del manguito rotador e hombro izdo. HT Dislipemia Clínica depresiva.

A la exploración presenta: CO Regular colaboración. Aspecto y discurso normal Marcha sin claudicación COL Cervical movilidad aceptable. MMSS movilidad conservada disminución de fuerza de difícil valoración. Col Dorso lumbar DDS 20 cm Lassegue negativo bilateral reflejos rotulianos presentes. Caderas y rodillas con movilidad conservada.

5º La base reguladora de la prestación para la Incapacidad Permanente absoluta y total derivada de enfermedad común asciende a la cantidad de 308,04 euros, siendo la fecha de efectos la del 12 de enero de 2011 y la base reguladora de la Incapacidad permanente parcial asciende a 657,07 euros mensuales, según conformidad de las partes.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda formulada por DOÑA Aida , frente al INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, Y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª. Aida formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de enero de 2012.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 23 de febrero de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora en reclamación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total o parcial, derivada de enfermedad común, interpone la demandante un único motivo de suplicación denunciando, con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción del artículo 137.5, 4 y 3 de la Ley General de la Seguridad social .

Entiende la recurrente que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad social , ya que las patologías que padece la harían tributaria de una incapacidad permanente absoluta, al impedirle desempeñar cualquier profesión u oficio con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia. Subsidiariamente entiende que se encontraría incapacitada de manera permanente para el desempeño de su profesión habitual como ayudante a domicilio. Afirma la recurrente que las dolencias y patologías que padece le comportan una severa penosidad que bien anulan su capacidad laboral, bien la limitan impidiéndole la realización de su profesión habitual con un mínimo de profesionalidad y rendimiento, o, en cualquier caso, le originan una evidente disminución del rendimiento en más del 33%.

El motivo no puede prosperar. Según el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad social , (en la redacción conservada que da la Disposición Transitoria Quinta Bis de dicha ley ): 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones, hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le resta capacidad alguna, debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos, sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico exclusivamente, debido a que tales circunstancias han de tomarse en consideración en la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas.

Como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la invalidez permanente absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida, implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Por tanto, no se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, y estando por ello incapacitado para asumir cualquier género de responsabilidad laboral, por liviana o sencilla que sea la profesión u oficio elegido. En consecuencia, habrá invalidez permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral.

SEGUNDO.-El artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad social establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Conforme al artículo 136 de la Ley General de la Seguridad social , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y, por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos, sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario. Por lo demás, debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional' y es que conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1.989 : 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento.

TERCERO.-El artículo 137.1 a) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social incluye entre los grados de incapacidad permanente el de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, grado que es definido en el artículo 137.3 diciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', ya que si le impidiera la realización de tales tareas, la incapacidad ya no sería parcial, sino que alcanzaría el grado de total.

En el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. Es, asimismo, criterio que ya sostuvo reiteradamente el Tribunal Central de Trabajo que la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no es la disminución del rendimiento sino la disminución de la capacidad de trabajo (sentencias del Tribunal Central de Trabajo de 7 de diciembre de 1975 y 4 de abril de 1978), y que, aún sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial siempre que, para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligros (sentencias del mismo Tribunal de 30 de mayo de 1976, 1 de julio de 1980 y 26 de marzo de 1982).

CUARTO.-Conforme a los presupuestos fácticos de la sentencia de instancia, que la recurrente no combate, la actora, cuya profesión habitual es la auxiliar de ayuda a domicilio, presenta el siguiente cuadro patológico: 'Artrosis lumbar leve. Rizartrosis. Tendinopatía del manguito rotador del hombro izquierdo. HT. Dislipemia, clínica depresiva'. Presenta a la exploración: 'CO regular colaboración. Aspecto y discurso normal. Marcha sin claudicación. C.cervical movilidad aceptable. MMSS movilidad conservada, disminución de fuerza de difícil valoración. C.dorso lumbar distancia dedos suelo 20 cm. Lasegue negativo bilateral, reflejos rotulianos presentes. Caderas y rodillas con movilidad conservada' (ordinal 4º), por lo que no se aprecian las características de gravedad, cronicidad y limitaciones funcionales necesarias para considerar la citada patología con la gravedad susceptible de determinar grado de incapacidad alguno.

Por tanto, inalterado el relato fáctico, cabe concluir que las lesiones que se han declarado probadas y que han podido determinarse en base a la apreciación conjunta de los dictámenes médicos obrantes en autos, no tienen por ahora la virtualidad pretendida por la recurrente, al no alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente en grado de absoluta, ni subsidiariamente de total o parcial, ya que las patologías que padece la actora, ni le impiden realizar trabajos de marcado carácter liviano o sedentario, ni la incapacitan para su profesión habitual de ayudante a domicilio, ni le ocasionan una disminución en su capacidad de trabajo superior al 33%.

Procede, en consecuencia, el rechazo del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por Aida frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre declaración de invalidez permanente, confirmando la resolución recurrida.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.