Sentencia Social Nº 747/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2451/2011 de 12 de Marzo de 201

Encabezamiento

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Recurso contra Sentencia núm. 2.451 de 2.011

Ilmo. Sr. D.Francisco Javier Lluch Corell

Presidente

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Ilma. Sra. Dª Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a doce de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 747 de 2.012

En el Recurso de Suplicación núm. 2451/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de junio de 2.011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Valencia , en los autos núm. 543/10, seguidos sobre DERECHO, a instancia de D. Abelardo , representado por la letrada Dª Herminia Royo, contra AGENCIA VALENCIANA DE SALUD, representada por la letrada de la Generalitat, y DIPUTACION DE VALENCIA, representada por el letrado D. Joseph Caballero, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 16 de junio de 2.011 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por DIPUTACIÓN DE VALENCIA y desestimando la demanda interpuesta por D. Abelardo contra la AGENCIA VALENCIANA DE SALUD, y la DIPUTACIÓN DE VALENCIA, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados de contrario".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.-El demandante ha venido prestando servicios desde 2 de febrero de 1.976 como personal laboral indefinido fijo para la Diputación de Valencia, actualmente con categoría profesional de Jefe de Servicio de Salud Mental, y se halla adscrito al Centro de Salud Mental de Manises, Departamento de Salud 07, con salario líquido de 3.068,13 euros. 2.- El actor fue transferido con efectos de 1 de julio de 2008 de la Diputación a la Generalitat Valenciana, en virtud del Decreto 105/2008 del Consell de la Generalitat Valenciana. El demandante tomó posesión en dicha fecha del puesto NUM000 de la Generalitat Valenciana denominado Médico/a Jefe/a de Servicio en Psiquiatría (Dip. Valencia Laboral). 3.- Mediante escrito de 28 de noviembre de 2008 el actor solicitó su inclusión en la carrera profesional del personal de las instituciones sanitarias de la Conselleria de Sanitat, aportando certificación de servicios previos, que le fue denegado por resolución de 4 de diciembre de 2008. Frente a dicha resolución recurrió en alzada el 3 de febrero de 2009, recurso que fue desestimado por resolución de 28 de abril de 2009 por no haber optado el actor por integrarse como personal estatutario fijo. 4.- El actor interpuso recurso contencioso-administrativo, que fue turnado al Juzgado Contencioso-Administrativo nº 7 de Valencia, que dictó auto de 26 de marzo de 2010 declarando la incompetencia jurisdiccional y remitiendo a la jurisdicción social. El 3 de mayo de 2010 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Valencia, que fue turnada a este Juzgado. Ese mismo día se presentaron reclamaciones previas frente a la Conselleria de Sanitat, Agencia Valenciana de Salud, y frente a la Diputación de Valencia. El 15 de junio de 2010 se inadmitió la reclamación previa por parte de la Diputación. 5.- La cláusula 6ª del Decreto 105/2008, de 11 de julio, del Consell dispone: " El personal que presta sus funciones en los centros de Salud Mental que se traspasan pasará a depender de la Generalitat, a través de la Agència Valenciana de Salut, quedando en la situación jurídica que proceda, de acuerdo con el convenio colectivo o legislación general que le sea de aplicación. Este personal que integra los equipos transferidos conservará el régimen económico y jurídico que se derive de su situación de origen (...). A este personal, funcionario de carrera y laboral fijo, se le dará opción de integración como personal estatutario fijo, en la categoría estatutaria que corresponda, de acuerdo con la tabla de homologaciones que se incluye como Anexo V de este Convenio. En el caso de que la categoría en la que se transfiere no sea homologable, de acuerdo con la tabla de homologaciones establecida, o no se opte por la integración, se mantendrá en su categoría, retribuciones y situación de origen". 6.- En la cláusula 4ª del Convenio entre la Generalitat y la Diputación Provincial de Valencia por la que se acordó el traspaso a la Generalitat de los medios materiales y personales adscritos a la unidad de salud mental dependientes de la Diputación Provincial de Valencia, publicado en el D.O.C.V. de 16 de julio de 2006 consta que "la Diputación Provincial de Valencia colaborará en la financiación de los gastos del personal traspasado durante 3 años. En el Presupuesto de la Generalitat, la reserva de crédito figurará en los artículos correspondientes del capítulo I de la aplicación presupuestaria (...). La financiación queda condicionada a la existencia de crédito adecuado y suficiente en las correspondientes partidas presupuestarias del presupuesto de ambas Administraciones". El resto del precepto se da por reproducido a efectos probatorios. En el convenio se fijaba la financiación correspondiente a la Diputación Provincial de Valencia de los ejercicios 2008, 2009 y 2010. 7.- En la actualidad existen 7 trabajadores de la Agencia Valenciana de Salud que son personal laboral fijo y que están percibiendo el concepto de Carrera Profesional: Sr. Gonzalo , con categoría profesional de Médico C.P.F. y destino en el centro de trabajo C.S.S. y R. De Sagunto. Sr. Lorenzo , con categoría profesional de Médico C.P.F. y destino en C.S.S. y R. De Buñol. Sra. Sandra , con categoría profesional A.T.S.E.A.P. y destino en C.S.S. y R. De Buñol. Sra Amparo , con categoría profesional de Directora de Enfermería y destino en H. Dr. Peset. Sra. Esperanza , con categoría profesional de A.T.S.E.A.P. y destino en C.S.S. y R. De Játiva. Sra. Marisol , con categoría profesional de A.T.S.E.A.P. y destino en C.S.S. y R. De Játiva. Sr. Jesús Carlos , con categoría profesional de Facul. Jefe de Servicio y destino en H. Dr. Moliner. El personal que presta servicios en los Centros de Salud Sexual y Reproductiva en Sagunto, Buñol, Játiva y Onteniente se transfirió de la Diputación Provincial de Valencia a la Generalitat en virtud del Decreto 4/2004, de 16 de enero (DOGV de 21 de enero de 2004). Doña. Amparo , Directora de Enfermería del H. Dr. Peset, prestaba servicio en el H. Provincial de Valencia con contrato laboral fijo. Pasó a prestar servicios como Subdirectora de Enfermería en el Hospital Dr. Peset de Valencia en noviembre de 2005, en virtud de nombramiento provisional, y en septiembre de 2007 fue nombrada Directora de Enfermería con el mismo tipo de nombramiento. Don. Jesús Carlos obtuvo la condición de personal laboral fijo por el Conseller de Sanidad, con categoría profesional de facultativo en el H. Dr. Moliner, en virtud de resolución de 24 de enero de 1.991. 8.- No consta que el demandante haya ejercitado la opción de integración como personal estatutario fijo, en la categoría estatutaria que corresponda, de acuerdo con la tabla de homologaciones que se incluye como Anexo V del Convenio. 9.- El demandante acredita la prestación de servicios para la Diputación de Valencia en el centro de trabajo de Salud Mental (MIR) un total de 2 años, 4 meses y 29 días, así como la prestación de servicios en el centro de trabajo de salud mental como Médico Adjunto y Médico Jefe de Servicio de Psiquiatría un total de 30 años. A fecha 30 de junio de 2008 el actor tenía acreditados en nómina 5 trienios".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado por los codemandados. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda solicitando el reconocimiento del derecho al percibo del complemento de carrera profesional con efectos 1-7-08; se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de la parte actora. El primer motivo del recurso se redacta al ampro de la letra b) del art. 191 de la LPL , interesando, en primer lugar, la adición al hecho probado primero, del siguiente texto, "El actor ostenta la categoría de médico jefe de servicio de psiquiatría desde el 20 de mayo de 1993", en base a los folios 234 al 240.

De la documental en que se apoya la recurrente, se desprende que por Decreto nº 2071, de 3-5-1993, de la Diputación Provincial de Valencia, se elevó a definitiva la propuesta para proveer puestos de trabajo de Médico Jefe de Servicio de Psiquiatría, entre ellas la del Área de Salud Mental nº.7 a favor del actor; tomando posesión el actor el 20-5-93. Por lo que en estos términos se admite la adición.

2. En segundo lugar, se interesa la revisión del hecho probado noveno, a fin de que donde dice, "...A fecha 30 de junio de 2008 el actor tenía acreditados en nómina 5 trienios.", diga, "...A fecha 30 de junio de 2008, el actor tenía acreditados en nómina diez trienios.", basándose en los folios 149 y 150.

La documental en que se apoya la recurrente consiste en copia de escrito, en el que se dice reunidos el Presidente de la Diputación de Valencia, el Secretario Interino, y el actor, y estipulan, entre otras, que al actor se le respeta la antigüedad en la Corporación desde la fecha en que comenzó a prestar servicios en la misma 2-febrero-76. Y, al folio 93, consta certificado de la Diputación, en el que se indica que el actor, a fecha 30-6-08, acredita en nómina: trienios: 5 no revalorizable, total 219,5; trienios: 5 grupo A1 si revalorizable; con vencimiento próximo trienio 2-2-09. Por lo que en estos términos se admite la revisión.

SEGUNDO.- 1. En el segundo motivo, redactado al amparo de la letra c) del art. 191 de la LPL , se denuncia la infracción del art. 44 del ET , y jurisprudencia, STS 29-6-94 , 20-1-97 , con cita de sentencia de esta Sala de 11-7-00 , y otras de TSJ, que no conforman jurisprudencia ( art. 1.6 CC ), art. 35.1 , 9 , 14 y 103 de la CE , art. 4.2.b , 4.2.c y 17 del ET , Decretos 105/2008, de 11 de julio, del Consell de la GV, por el que se aprobó el Convenio propuesto por la comisión mixta Diputación de Valencia-Generalitat Valenciana, el 66/06, art. 5, de 12 de mayo del Consell de la GV, por el que se aprueba el sistema de carrera profesional y el 71/89, del Consell de la GV. Sostiene la recurrente que es aplicable el art. 44 del ET , que al actor, personal dependiente de la Generalitat Valencina, no se le puede aplicar el convenio colectivo de la Diputación de Valencia, el cual agotó su vigencia el 31-1-10; que ni el Decreto 66/06, ni la Ley de Ordenación de profesiones Sanitarias, ni el Decreto 71/89, excluyen del derecho a percibir la carrera profesional al personal laboral, siendo los únicos requisitos el de ostentar la condición de personal sanitario y el de prestar servicios con carácter indefinido para la Conselleria de Sanidad, y el actor reúne estos requisitos; que hay siete personas laborales fijos que perciben el complemento; que el actor no se ha estatutarizado por el grave perjuicio que ello le acarrearía a su promoción profesional.

2. Esta Sala, en sentencia de 16-12-10, rec. 1097/10 , si bien referida a una reclamación por el mismo concepto, pero efectuada por personal laboral fijo, con categoría profesional de Auxiliar de enfermería (grupo D), confirmó la sentencia desestimatoria, indicando que, "La cuestión, a pesar de las pretendidas infracciones es simple. 1º) En derecho: El Decreto 105/2008, de 11 de julio, de Consell, que aprueba el convenio por el que se transfieren unidades de Salud Mental de la Diputación de Valencia a la Generalidad, dispone en la cláusula sexta y en lo que ahora importa: el personal laboral de carácter fijo -caso del actor- queda en la situación que proceda de acuerdo con la norma aplicable, conservando su régimen económico y jurídico. A ese personal laboral fijo se le dará la opción de integración como personal estatutario fijo en la categoría que corresponda. b) En hecho: El trabajador demandante no optó por la integración conforme podía hacerlo según la cláusula anterior. A pesar de ello sí pidió la inclusión en el sistema de desarrollo profesional establecido por la Consejería de Sanidad y le fue denegado.Lo pretendido por el trabajador es, primero, seguir encuadrado en el sistema jurídico anterior, con las ventajas que ello pudiera comportarle y, por otro, estar también encuadrado en otro sistema jurídico, para poder pretender las ventajas de éste. El Decreto 105/2008, de 11 de julio, de Consell dicho, le ofrecía una alternativa y el trabajador pudo optar por cualquiera de las dos opciones de la misma. Implícitamente optó por seguir con su régimen anterior, el de antes de la transferencia, y a esa opción debe estar. Las normas que se citan como infringidas en la sentencia de instancia no pueden entenderse contrarias al sistema de opciones previsto en el Decreto 105/2008, por lo que no puede concluirse con que se han vulnerado".

Asimismo, esta Sala en Sentencia de 23-11-2011, rec. 2576/11 , conflicto colectivo entre el Sindicato CSIF y la Conselleria de Sanidad y el Ministerio de Defensa, que afectó a todo le personal laboral transferido por el RD 431/2009, de 27 de marzo, confirmó la sentencia desestimatoria de demanda reclamando equiparación retributiva incluido el complemento de desarrollo profesional/carrera, señalando que, "...el personal que opte por la integración adquirirá la condición de personal estatutario fijo con todos los derechos y obligaciones inherentes a la plaza o categoría en la que se hubiera integrado con pleno sometimiento a la Ley 55 / 03, de 16 de diciembre, y demás normas de aplicación al personal estatutario del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria; más adelante reitera el artículo 6.5 que al personal integrado...le será de aplicación el sistema retributivo correspondiente al personal estatutario del Instituto Nacional de Gestión Sanitaria de la Administración General del Estado... Tampoco es ocioso recordar que dicha equiparación se hace depender de que el personal afectado por la transferencia solicite en plazo dicha integración, como acto individual completamente voluntario, para que en este caso se desplieguen las correspondientes consecuencias económicas, que ciertamente deben correr a partir del momento en que dicha integración, que no traspaso, se acuerda. Adoptar una solución distinta a la que ahora se confirma, implicaría, no forzar la literalidad de la norma, sino incluso situarnos en un plano de creación de la misma, que no es función propia de jueces y tribunales".

3. El TSJ de Madrid, Sala Social, Sentencia de 11-12-09, rec.2527/09 , en un supuesto en que se reclama el complemento equivalente al de carrera profesional, por personal laboral fijo con categoría de Diplomada Universitaria de Enfermería, confirma la sentencia desestimatoria, con remisión a sus anteriores sentencias de 30-5-08, rec. 784/08 y de 28-9-07, rec. 1080/07 , señalando que, "...La cuestión controvertida se centra en la aplicabilidad de los acuerdos dictados en materia de carrera profesional para el personal estatutario al personal laboral, como es el caso de los actores. En ningún caso se ha producido el quebrantamiento del principio de igualdad pues como señala la STC 9/95, de 16 de enero , y las que en ella se citan, en ningún caso cabe alegar discriminación entre dos categorías de personal que se sometan a dos regímenes jurídicos diferentes, como es el presente caso en el que nos encontramos ante personal laboral, de un lado, y personal estatutario, de otro. En su Auto 219/02 de 6 de noviembre, el Tribunal Constitucional reconoce "que la diferencia de regímenes jurídicos existentes entre la relación laboral y la estatutaria constituye un criterio objetivo y general del que deriva la ausencia de un término de comparación adecuado y homogéneo sobre el que sustentar el juicio de igualdad (...) Como ya señalara la STC 57/82, de 27 de julio , las diferencias de tratamiento jurídico del personal estatutario y en general los funcionarios públicos respecto de los trabajadores por cuenta ajena responde al hecho de tratarse de colectivos y situaciones diversas que justifican plenamente la diversidad legislativa y su sometimiento a regulaciones diferenciadas que no parecen irrazonables (...)". En cuanto a la existencia de desigualdades retributivas, la sentencia del TC 3/94 señala que, "como hemos dicho en las ss. TC 7/1984 y 68/89 , la igualdad o desigualdad entre cuerpos de funcionarios, o, más en general, entre estructuras que en cuanto tales son creación del Derecho es resultado de la definición que éste haga de ellas, esto es de su configuración jurídica, de modo que la simple constatación de la diferencia retributiva entre dos cuerpos no puede servir de fundamento suficiente para una demanda de amparo, sin que haya norma jurídica alguna, ni siquiera el artículo 14 de la Constitución , en virtud de la cual todas las categorías de funcionarios con igual estructuración hayan de tener asignado un mismo coeficiente multiplicador, porque la unidad del título por si sola no asegura la identidad de circunstancias ni es el único elemento que el legislador puede tomar en consideración. Esta misma doctrina ha de ser aplicada, y aún con más sólido fundamento, cuando de lo que se trata es de las diferencias retributivas existentes entre empleados de un ente público al que prestan servicios en regímenes jurídicos sustancialmente distintos, en un caso régimen estatutario de carácter público y en otro caso régimen contractual privado (...)"...."B). La diferencia de regímenes jurídicos existentes entre la relación laboral y la estatutaria constituye un criterio objetivo y general del que deriva la ausencia de un término de comparación adecuado y homogéneo sobre el que sustentar el juicio de igualdad. A este respecto, como sintetiza la STCO 197/2003, de 30 de octubre , con cita de las precedentes, en especial la de Sentencia 22/1981, de 2 de julio, recogiendo al respecto la doctrina del Tribunal Europeo de Derecho Humanos en relación con el art. 14 CE , "el principio de igualdad no implica en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de manera que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del mandato contenido en el art. 14 CE sino tan sólo las que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que se ofrezca y posea una justificación objetiva y razonable para ello, pues, como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, en consecuencia, veda la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados. También es necesario, para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, que las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción sean proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos".

4. Tal como consta en el relato fáctico de la sentencia, la cláusula 6ª del Decreto 105/2008, de 11 de julio, del Consell dispone: "El personal que presta sus funciones en los centros de Salud Mental que se traspasan pasará a depender de la Generalitat, a través de la Agència Valenciana de Salut, quedando en la situación jurídica que proceda, de acuerdo con el convenio colectivo o legislación general que le sea de aplicación. Este personal que integra los equipos transferidos conservará el régimen económico y jurídico que se derive de su situación de origen (...). A este personal, funcionario de carrera y laboral fijo, se le dará opción de integración como personal estatutario fijo, en la categoría estatutaria que corresponda, de acuerdo con la tabla de homologaciones que se incluye como Anexo V de este Convenio. En el caso de que la categoría en la que se transfiere no sea homologable, de acuerdo con la tabla de homologaciones establecida, o no se opte por la integración, se mantendrá en su categoría, retribuciones y situación de origen". Por otra parte, el Decreto 66/2006, de 12 de mayo, del Consell, por el que se aprueba el sistema de carrera profesional en el ámbito de las Instituciones Sanitarias de la Conselleria de Sanidad (DOGV 16-5- 06), establece en su art. 17 de las retribuciones derivadas de la aplicación de la carrera profesional quedan encuadradas en el complemento de carrera profesional regulado en el art. 43.2.e) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud . Pues bien, siendo que el actor no ha optado por integrarse como personal estatutario, no le corresponde el complemento reclamado, pues el citado Decreto 66/2006, se dicta en desarrollo del art. 40 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , del estatuto Marco del Personal estatutario de los Servicios de Salud, y el Decreto 105/2008, de 11 de julio, del Consell, por el que se aprueba el Convenio propuesto por la Comisión Mixta Diputación Provincial de Valencia-Generalitat, por el que se transfieren unidades de Salud Mental de dicha Diputación a la Generalitat y se traspasan los correspondientes medios materiales y personales, prevé que el personal que no se integre conserve su régimen económico de origen, que no incluye el complemento reclamado, pues las retribuciones del personal estatutario y laboral son distintas, lo que lleva a desestimar la demanda, pues tampoco son idénticas las condiciones de traspaso de los trabajadores indicados en el hecho probado séptimo y la que corresponden al actor.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Abelardo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 17 de los de Valencia, de fecha 16-6-2011 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.