Sentencia Social Nº 747/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 285/2013 de 18 de Abril de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recursos de Suplicación 285/2013

Sentencia Nº 747/13

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a dieciocho de abril de dos mil trece

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recursos de Suplicación interpuesto por GESTION MEDIOAMBIENTAL S.A. contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº11 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Primitivo sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado GESTION MEDIOAMBIENTAL S.A. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de Diciembre de 2012 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.-El demandante, D. Primitivo , mayor de edad, con D.N.I. NUM000 inició su relación laboral con la empresa demandada el 29 de abril de 2005, con la categoría profesional de instructor-preparador, desempeñando su tarea en el Centro de Defensa Forestal de Ronda (Málaga), a tiempo completo y son una salario mensual de 2.040,09€ con inclusión de pagas extras, según el convenio de aplicación.

2º.-La relación laboral se articuló sobre la suscripción de distintos contratos eventuales desde el 29 de abril 2005 hasta el 5 de diciembre 2011, que obran a los folios 148 a 177 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

3º.-Por regla general se producía la contratación entre los meses de marzo o abril finalizando entre los meses de noviembre o diciembre, a salvo el período comprendido entre el 3 de marzo de 2008 a 31 de diciembre de 2009. El último llamamiento se produjo el 16 de junio de 2011, finalizando el 5 de diciembre de 2011.

4º.-El demandante no ostentaba en la fecha del despido ni durante el año anterior al mismo, cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores.

5º.-En el convenio colectivo de aplicación a los folios 247 a 262, en el artículo 11 se establece las modalidades de contratación y los requisitos a seguir para la contratación personal.

6º.-El artículo 12 recoge el sistema de cobertura de vacantes y de nueva creación que se pudieran producir en el servicio, estableciendo los criterios a tener en cuenta por la empresa.

7º.-El artículo 13 se recoge el período de contratación de los trabajadores fijos-discontinuos así como la incorporación a su puesto de trabajo en el art. 15 de dicha norma convencional.

8º.-El actor, con independencia del tipo de contratación y duración de la misma, ha venido ocupando el mismo puesto de trabajo y realizando las mismas funciones en cada llamamiento. En total el actor ha trabajado un total de 1755 días.

9º.-Desde abril de 2012, para la realización de las funciones de preparación física que realizaba el actor, ha sido contratada otra persona. ( declaración testifical de delegado sindical Sr. Ángel Jesús y Sr. Constantino -Comité de Empresa-).

10º.-El demandante presentó papeleta de conciliación frente a la empresa Gestión Medio Ambiental S.A., en fecha 14 de junio de 2012 ante el CMAC, que se tuvo por intentada sin efecto el 27 de junio de 2012.

11º.-El demandante formuló reclamación previa frente a la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía el 13 de junio de 2012.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha estimado la demanda por despido formulada por el trabajador D. Primitivo frente a la entidad GESTIÓN MEDIOAMBIENTAL S.A., declarando en ello la existencia de despido derivado de la falta de llamamiento del actor para la campaña 2012 y catalogando al mismo como improcedente, con los efectos legales de ello derivados.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto por la parte demandada recurso de suplicación por el que peticiona la revocación de la sentencia dictada y en ello solicita, como primer motivo de recurso, con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión fáctica de los hechos probados primero, tercero y sexto de la sentencia, con el contenido alternativo que propone.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Junto a ello ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

Ello igualmente encuentra refrendo expreso en la doctrina jurisprudencial ( STS 21.10.2010 y 13.07.2010 entre otras muchas) que viene a denegar la posibilidad de que por vía de la revisión de hechos probados se plantee y pretenda realmente por la parte recurrente la propia valoración de la prueba, desarticulándola, para dar prevalencia a unos elementos sobre otros, indicando al efecto que '...con esta forma de articular el motivo que nos ocupa claramente se conculca la doctrina de esta Sala (Sentencias de 26 de Septiembre de 1995 y 24 de Mayo de 2000 entre otras muchas)... [pues] ...esta forma de proceder lo que está tratando de conseguir es que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba (obteniendo, naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por el art. 97.3 del invocado Texto procesal al juzgador de instancia (en este caso a la Sala a quo), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica...'.

Pues bien, aplicando la doctrina indicada al caso de autos entiende la Sala que la pretensión revisora no podrá ser acogida, y ello por los siguientes condicionantes: 1.- en cuanto a la modificación del hecho primero, por carecer las menciones que se pretenden adicionar -relativas a indemnizaciones percibidas por el actor por la extinción de los contratos temporales concertados- de transcendencia alguna modificativa del fallo judicial impugnado, en los términos que en adelante se expondrán; 2.- en orden al hecho tercero, necesariamente ha de ser rechazada su modificación al no constar en autos el documento en que la parte sustenta la misma, aparte de carecer de transcendencia en autos máxime cuando las menciones de novedosa inclusión resultan -tal y como así lo entiende igualmente la parte impugnada- incluso perniciosas para la entidad recurrente al redundar en la improcedencia del despido del actor; 3.- y finalmente, tampoco es atendible la modificación instada del contenido del hecho séptimo por cuanto el mismo resulta intrascendente a los efectos que nos ocupan, sino que además vienen a contradecir el contenido del hecho probado noveno que resalta que para ocupar el puesto del actor para la campaña 2010 la entidad demandada ha procedido a la contratación de otro trabajador.

SEGUNDO.-Y finalmente, se articulan por la demandada sendos motivos destinados al examen crítico de las normas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , a través de los cuales denuncia incurrir la sentencia en infracción de los artículos 15.8 , 56 y 59.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación al artículo 103 de la Ley de la Jurisdicción Social, y de la doctrina judicial que cita. Alega la parte recurrente, junto a otros condicionantes, que la prestación laboral mantenida con la demandada no reunía las notas precisas para poder ser catalogada como fija-discontinua, siendo por el contrario una prestación laboral temporal, propia de la contratación temporal llevada a cabo por la demandada, que determina que el cese acordado por la empresa y la falta de llamamiento ulterior para la temporada 2012 no pueda ser catalogado como de un auténtico despido.

Ello, no obstante, la desestimación del motivo de censura jurídica esgrimido resulta inexcusablemente como la resolución procedente en derecho acudiendo para ello al cúmulo de sentencias recientemente dictadas por el Tribunal Supremo en resolución de asuntos no ya semejantes al presente, sino en los cuales las dudas acerca de la regularidad de la contratación temporal efectuada podrían entenderse superiores a las que concurren en nuestro caso, como en adelante se verá. En tal sentido, y sin ánimo exhaustivo, cabe aludir a los pronunciamientos mantenidos por el Tribunal Supremo en recientes sentencias de fechas 26.11.2010 , 30.11.2010 , 31.01.2011 , 22.02.2012 , 03.04.2012 , 24.04.2012 y 30.04.2012 , en los cuales, y al hilo de situaciones sustancialmente idénticas a la que ahora nos ocupa en que trabajadores eran contratados sucesivamente mediante contratos temporales para desplegar durante determinadas épocas actividades relacionadas con la prevención y extinción de incendios forestales dictaminaba que '... la diferencia entre un trabajador eventual un indefinido discontinuo radica precisamente en que, mientras el trabajo eventual está justificado cuando ' la necesidad de trabajo es, en principio, imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular ', la de indefinido discontinuo se produce ' cuando, con independencia de la continuidad de la actividad de la empresa, se produce una necesidad de trabajo de carácter intermitente o cíclico, es decir, en intervalos temporales separados pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta homogeneidad '. Argumenta, en el caso por aquélla enjuiciado, que ' El contrato de la actora no está amparado por la causa b) del art. 15.1 del ET y ello es así por dos razones. La primera consiste en que no se ha acreditado la concurrencia de ninguna necesidad extraordinaria de trabajo que pueda justificar la contratación realizada, que sólo de manera genérica se menciona por remisión al tipo legal en los contratos celebrados ... La segunda razón viene dada por la reiteración de la contratación realizada...', a lo que añadía que '... igualmente esta Sala en STS/IV 30-mayo-2007 (recurso 5315/2005 ), siguiendo una consolidada doctrina, parte de que la condición de trabajador fijo discontinuo responde a las necesidades normales y permanentes de la empresa que se presentan por lo regular de forma cíclica o periódica, reiterándose esa necesidad en el tiempo aunque lo sea por períodos limitados...' ( sentencia de 30.04.2012 ). Y junto a ello, la misma doctrina citada resalta que tal posicionamiento no es dable de ser modificado por el mero hecho que la entidad contratante no sea una Administración Pública sino una empresa que opera bajo la forma de sociedad anónima, indicando al respecto que '... no obstante, se trata de una empresa pública, creada por la propia Administración Autonómica, cuyo objeto es la realización de todo tipo de actuaciones, obras y trabajos y prestación de servicios en materias forestales, especialmente las relacionadas con la prevención y lucha contra incendios (...). Se trata, por tanto, de una entidad cuya posición, a los efectos de esta controversia, es análoga a la de las administraciones públicas...'.

Aplicando tal doctrina al caso de autos resulta que el actor ha venido siendo contratado mediante sucesivos contratos temporales para desplegar labores en las sucesivas campañas estivales en la actividad de prevención y extinción de incendios. Tales contratos se han concertado desde el año 2005, los tres primeros años a través de la modalidad por obra o servicio determinado, y los dos últimos años la contratación fue eventual -folios 148 y siguientes-, y todos respondían a un mismo objeto y finalidad, como era la de desplegar el actor funciones propias de preparador físico de los trabajadores del dispositivo de emergencias contra incendios forestales, detallándose en la sentencia impugnada que particularmente el actor era destinado a la realización de labores de preparador físico del retén de bomberos sito en la localidad de Ronda.

Y ésta actividad, lejos de entenderse coyuntural o esporádica -imprevisible la cataloga la demandada-, se revela completamente habitual y permanente en la entidad demandada, máxime cuando incluso la misma vino a reconocer en su escrito de recurso que no solamente 'el dispositivo de extinción del plan INFOCA permanece activado todo el año', sino que para la temporada 2012 fueron contratados en desarrollo del mismo 3.495 trabajadores. Y ante ello, si bien podría discutirse la pertinencia y necesidad de la contratación de otro tipo de profesional destinado a otros ámbitos, es patente que las labores de preparación física encomendadas al actor se reiteraron durante la campaña 2012, hito éste que claramente además se ve avalado por el contenido del inalterado hecho probado noveno de la sentencia, en el que se detalla que en abril de 2012 fue contratada otra persona para desplegar las mismas funciones de preparación física que hasta entonces eran realizadas por el demandante.

Y ante lo anteriormente citado entiende la Sala que es patente la irregularidad y ausencia de amparo normativo de la fórmula contractual temporal empleada por la demandada al tiempo de requerir los servicios profesionales del actor, por cuanto concurren todos los parámetros y condicionantes precisos para catalogar la relación laboral que unía al actor con la demandada desde el momento inicial de su contratación - 29.04.2005- como de fija discontínua, por lo que la falta de llamamiento para desplegar las tareas de su profesión para la campaña 2012 -y no el cese previo por fin de la campaña anterior de 2011- ha de catalogarse como de un auténtico despido, impugnado en plazo legal, y que por los condicionantes indicados en la sentencia impugnada ha de reputarse como improcedente, con los efectos legales allí indicados.

TERCERO.-Y finalmente vino la entidad recurrente a indicar que la sentencia recurrida vulnera lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores al tiempo de fijar el montante económico a que asciende la indemnización extintiva, cuando sostiene que ha de descontarse de la misma la cuantía de las indemnizaciones previamente percibidas por el actor por la finalización de sus precedentes contratos temporales.

Ello no obstante, no solamente tal planteamiento colisiona frontalmente con el artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores y con la regla del artículo 85.3 de la Ley de la Jurisdicción Social, sino que viene a contrariar lo que es vigente doctrina judicial sobre la materia, contenida entre otras en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 31.05.2006 y 09.10.2006 que, examinando pronunciamientos previos mantenidos en la materia -incluso ulteriores a los contenidos en las sentencia del Tribunal Supremo a que alude la recurrente- viene a negar que pueda detraerse o compensarse parcialmente el importe de la indemnización por despido improcedente a la que ha sido condenado un empleador con las cantidades previamente abonadas al trabajador como indemnización por cese a la finalización de los contratos temporales suscritos previamente y declarados fraudulentos, resaltando al respecto lo que sigue: '... recordemos que, para que dos deudas sean compensables, es preciso, de conformidad con el art. 1.196 del Código civil , que las dos estén vencidas, que sean líquidas y exigibles. Pues bien, en el caso de autos, las cantidades que se pretende compensen parte del importe de la indemnización por despido fueron satisfechas en su momento por el empleador como uno de los elementos integrantes de una serie de operaciones que, en su conjunto, se han calificado como contrataciones en fraude de ley, y por ello, no generaron una deuda del trabajador a la empresa, e, inexistente la deuda, obviamente no procede compensación alguna...'.

Y por todo lo anteriormente citado, no habiendo incurrido la sentencia recurrida en ninguna de las infracciones denunciadas procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación formulado con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de suplicación formulado por la entidad GESTIÓN MEDIOAMBIENTAL S.A., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla Sentencia del Juzgado de lo Social número Once de Málaga de fecha 14.12.2012 , dictada en los autos nº 644/2012 promovidos por D. Primitivo frente a la entidad recurrente indicada.

Se condena a la entidad recurrente al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del letrado de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1.200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a las partes que es de aplicación lo dispuesto en la Ley 10/2012 por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la administración de justicia, en el RDL 3/2013 por el que se modifica el régimen de las tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y el sistema de asistencia jurídica gratuita, y en la Orden 2662/2012 del Ministerio de Hacienda y Administraciones Publicas por la que aprueba el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.