Sentencia Social Nº 7475/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6770/2008 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2008 - 0000830

EL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 20 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7475/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Fernando frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 30 de mayo de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 18/2008 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Mutua Maz y Patricio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de enero de 2008, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de mayo de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

" Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Fernando contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MAZ, Patricio en reclamación por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, absolviendo a las mencionadas demandadas de las pretensiones en la demanda contenidas. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1º.- La parte actora Fernando con D.N.I. NUM000 , nacido el 27/12/1953 está afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 y en situación de alta.

La profesión habitual del actor es pastelero, dedicándose a la elaboración como oficial de elaboración.

2º.- El actor sufrió el 02/11/2006 un accidente de trabajo que se describió en el parte de accidente de trabajo como un tropiezo y posterior caída en el bordillo de la calle a la salida de su trabajo causándose una fractura subcapital de húmero derecho. Fue dado de baja médica y siguió tratamiento quirúrgico, medico y rehabilitación funcional y causó alta el 09/05/2007 con propuesta de la Mutua Maz de valoración de lesiones permanentes no invalidantes.

Al tiempo del accidente el actor prestaba sus servicios en la empresa de Patricio

3º.- El riesgo derivado de accidente de trabajo lo tiene cubierto la empresa señalada con Mutua MAZ y no existe informe de que se encuentre al descubierto del pago de cuotas.

4º.- Iniciado expediente administrativo y reconocido por el ICAM en fecha 21-03-03 emitió dictamen señalando que el actor presentaba las secuelas siguientes: limitación a la movilidad del hombro derecho en más del 50% y cicatriz en hombro derecho.

5º.- El actor tras el ata médica se reincorporó a su actividad laboral.

6º.- Por resolución de 30/07/2007 por el INSS se acordó declarar al trabajador afecto de lesiones permanentes no incapacitantes derivadas de accidente de trabajo y derecho del Sr. Fernando a percibir una indemnización por una sola vez de 3.000,00 euros, de cuyo pago era responsable MUTUA MAZ sin perjuicio de las responsabilidades legales del Instituto nacional de la seguridad Social y la Tesorería General de la seguridad Social.

La vía administrativa se agotó mediante la interposición de reclamación previa que fue desestimada por el I.N. S.S. de forma expresa por resolución de 10/12/2007 .

7º.- La base reguladora de la incapacidad permanente parcial es de 1.417,77euros.

8º.- Fernando como consecuencia del accidente sufrido se causó una fractura subcapital de húmero derecho y tras el tratamiento quirúrgico, medico y rehabilitación funcional, quedó con secuelas consistentes en una limitación del arco de movimiento global de más del 50% en el hombro derecho además de la cicatriz quirúrgica y esencialmente con la limitación reconocible de elevación por encima de la horizontal (90º)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada MUTUA MAZ MATEPSS nº 11 , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda formulada por la parte actora contra la demandada en materia de incapacidad permanente, interpone la parte actora, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base a dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Concretamente entiende la recurrente que el juzgador de instancia no ha apreciado correctamente todos los elementos de prueba de la parte actora, y en especial la pericial obrante al folio 155 de autos. Acto seguido precisa los minutos de grabación del acto de juicio, en que constan las manifestaciones del médico traumatólogo, para concluir que ha existido un error flagrante en la valoración probatoria. La recurrente ni identifica el hecho probado que pretende modificar, ni ofrece redacción alternativa alguna al mismo.

El motivo no puede prosperar. Hemos de recordar, que como ha señalado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 18 de enero de 1988 y 31 de octubre de 1988 , para que pueda apreciarse error de hecho en la apreciación de la prueba, han de concurrir los siguientes requisitos: a) Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos; c) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. Asimismo, el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia; d) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; y e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

En el presente caso la parte recurrente ni identifica el hecho probado que pretende modificar, ni ofrece redacción alternativa al mismo, amparándose en las declaraciones del perito que constan en la grabación del juicio, las cuales no son hábiles a dichos efectos, por más que consten en el acta de juicio.

SEGUNDO.- Denuncia la recurrente la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el artículo 137.3 de la LGSS , sobre lo que ha de entenderse por incapacidad permanente parcial, ya que a su juicio, la misma se produce cuando las lesiones y secuelas conllevan al trabajador una mayor penosidad y peligrosidad en la ejecución de sus actividades laborales que se traduce en un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad al accidente de trabajo, sucediendo que el actor padece una limitación global de hombro superior al 50%, que hace su trabajo más penoso, haciéndolo tributario de una incapacidad permanente en grado de parcial por limitarle en no menos de un 33% en su rendimiento normal. Alega en su favor una sentencia de esta Sala en la que aplica dicho precepto con cita de la jurisprudencia al respecto.

El motivo, y con ello el recurso, ha de prosperar. Según el artículo 137.3 de la LGSS , se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedará a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen la capacidad laboral en al menos un 33% de si rendimiento normal para su profesión habitual. Según esta Sala, la disminución de rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial, concurre no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta al mismo la realización de determinadas tareas como consecuencias de las lesiones (sentencia de 4-9-2000 y de 29-10-1999 entre otras). De modo que como ha señalado esta Sala entre otras en sentencia de 1-12-2000 , la incapacidad permanente en grado de parcial queda delimitada, por un lado, porque las secuelas no impidan el desempeño de todas las fundamentales tareas de la profesión habitual y por otro, porque la disminución del rendimiento sea igual o superior al porcentaje legalmente previsto.

En el presente caso, e inalterado el relato fáctico, cabe concluir que las lesiones que se han declarado probadas y que han podido determinarse en base a la apreciación conjunta de los dictámenes médicos obrantes en autos, tienen por ahora la virtualidad pretendida por la recurrente, al alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente en grado de parcial al limitarle en no menos de un 33% en su rendimiento normal para el desempeño de su profesión habitual como pastelero (oficial de elaboración). Tal y como consta en el dictamen del ICAM y en la valoración probatoria efectuada por el juzgador de instancia, se desprende que el actor presenta limitación en el arco del movimiento global del hombro derecho en más de un 50%, así como una limitación reconocible de elevación por encima de la horizontal (90º), lo que hace más penoso el trabajo habitual del actor.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Fernando contra la sentencia de 30 de Mayo de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Barcelona en los autos número 18/2008 seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el INSS, la TGSS, Mutua Maz y D. Patricio , revocando íntegramente la misma, y declarando a D. Fernando en situación de incapacidad permanente en grado de parcial derivada de accidente de trabajo, para su profesión habitual de pastelero (oficial de elaboración), condenando a la Mutua Maz al abono de 24 mensualidades de una base reguladora de 1.417,77 euros, más las mejoras y revalorizaciones legales que haya lugar en derecho, y sin perjuicio de las responsabilidades legales que correspondan el INSS, con absolución del resto de codemandados de las peticiones deducidas en su contra en la demanda.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.