Sentencia Social Nº 748/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 10 de Marzo de 2005

Encabezamiento

3

Rec. Contra Sent nº 3610/04

Recurso contra Sentencia núm. 3610 de 2.004

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Antonia Pérez Alonso

En Valencia, a diez de marzo de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 748 de 2.005

En el Recurso de Suplicación núm. 3610/04, interpuesto contra la sentencia de fecha 9-7-04 aclarado por Auto de fecha 31-7-04, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm, en los autos núm. 150/04, seguidos sobre Grado de Invalidez , a instancia de D. Bruno asistido del Letrado Dª Inmaculada Ahuir Vives, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; ARTOP DISSENY, S.L.; Y MUTUA MIDAT , y en los que es recurrente el demandado (MUTUA MIDAT),, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 9-7-04 aclarado por Auto de fecha 31-7-04 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda presentada por D. Bruno contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA MIDAT Y ARTOP DISSENY, S.L. debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto a una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, derivada de ACCIDENTE DE TRABAJO y para su profesión habitual, debiendo condenar a las entidades demandadas a estar y pasar por dicha declaración y a que la MUTUA MIDAT abone al actor una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 55% de la base reguladora de 1054,26 Euros mes más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos desde el 16-10-03".Habiendo sido aclarado por Auto de fecha 31-7-04 cuya parte dispositiva dice: "La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del juzgado de lo Social nº UNO de Benidorm DISPONE que debía estimar y estimaba la aclaración de la Sentencia por error y sustituir el Fundamento Jurídico Primero de manera que donde dice: FUNDAMENTOS JURIDICOS: PRIMERO.- "...por lo que el presente supuesto se incardina en la situación protegida en el apartado b) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real decreto Legislativo 1/94 , procediendo la desestimación de la demanda. "DEBE DECIR: FUNDAMENTOS JURIDICOS : PRIMERO.- "... por lo que el presente supuesto se incardina en la situación protegida en el apartado b) del artículo del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94, procediendo la estimación de la demanda".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que D. Bruno con DNI núm NUM000, nacido en fecha 11-04-1974 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM001, que sufrió Accidente de Trabajo en fecha 03-04-2002 siendo Baja Médica ese mismo día por la contingencia de Accidentes de Trabajo; sufrió dicho accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios para la empresa ARTOP DISSENY, S.L. fecha en que tenía concertada la concertada la contingencia de accidentes de trabajo con la Mutua MIDAT; siendo la profesión del actor la de PEON CONSTRUCCION.-SEGUNDO.- Que iniciándose de oficio expediente de Incapacidad Permanente fue emitido informe propuesta por la E.V.I. el día 06-10-2003 , determinando el siguiente cuadro clínico residual: "Fractura con minuta de extremidad distal de radio Derecho. Atrapamiento del cubital Derecho por encima del canal de Guyón . T.C..E. Grado O. Hic en Mentón". Con las siguientes limitaciones Orgánicas y Funcionales "Limitación de Movilidad Fuerza. Dolor e hinchazón en muñeca derecha. Limitación de Pronosupinación de antebrazo derecho. Cicatrices quirurgicas en Muñeca derecha. Cicatriz enmentón. Cefaleas. " y siguientes conclusiones: "Secuelas que se consideran incapacitantes para actividades que precisen de esfuerzos o movilizaciones de la muñeca-mano derecha"TERCERI.- Que el d??ia 16-10-2003, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución por la que se declaraba que el actor esta afecto a Lesiones Permanente no Invalidantes, con Derecho a percibir por el Baremo 075 Antebrazo limitación de prosupinación, la cantidad de 540 ,91 Euros y por el Baremo 078 Muñeca: limitación de movilidad del 45%, la cantidad de 1226,06 ambos Baremos según la Orden Ministerial 16-01-1991 , siendo la cuantía total a percibir por el actor de 1766,97 Euros y a cargo de la Mutua MIDAT. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna RECLAMACION PREVIA el 27-11-2003 por la actora , siendo desestimada mediante Resolución expresa en fecha 23-01-04.-CUARTO.- Que el actor solicita se la declare afecta a una Incapacidad Permanente TOTAL o subsidiariamente Parcial; se acredita una Base Reguladora de la Incapacidad Permanente Total de 1054,26 Euros/mes y fecha de efectos el 16-10-03 y la Parcial 979,29 Euros mensuales (Base Reguladora conforme a las hojas de salarios presentados por la parte actora).-QUINTO.- Que el actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: Muñeca derecha con hinchazón local, cicatrices quirúrgicas y deformidad por ausencia de extremidad distal del cubito. Movilidad activa con flexión palmar de 40º, flexión dorsal de 45º, desviación radial de 10º y desviación cubital de 30º limitación de 45º de la supinación activa del antebrazo, con pronación normal. Trofismo muscular conservado. Algias a la palpación de cara lateral externa de la muñeca. Movilidad de dedos de la mano derecha conservada. Disminución de fuerza de presa con mano derecha (dinamometría 25/60 mano derecha y 50/120 mano izquierda en paciente diestro) y presa. Cicatriz de unos 3 cm en mentón, bien epitelizada, con escasa repercusión estetica. Refiere episodios de cefaleas desde el accidente sufrido.- Secuelas que se consideran incapacitantes para actividades que precisen de esfuerzos o movilizaciones de la muñeca y mano derecha. Según la reglamentación y ordenanza de trabajo de la construcción el peón es aquél operario mayor de dieciocho años , encargado de ejecutar labores para cuya realización principalmente se requiere la aportación del esfuerzo fisico, sin necesidad de practica operatoria alguna. El ejercicio fisico que realiza es peón es principalmente manual , bimanual o solo mano derecha: acarrear material, hacer masa, llevar carretillas, etc."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada (MUTUA MIDAT), habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia formula la Mutua codemandada el presente recurso, que es impugnado por el actor, interesando que los hechos probados 1º y 4º queden con la redacción que propone, aquí por reproducida, a lo que no se accede, por cuanto dicha revisión, relativas al tiempo en que prestó servicios el trabajador en la empresa tambien demandada y la cuantía de la base reguladora de la I.P. Total. Supone conclusiones a las que no cabría llegar sin necesidad de conjeturas o razonamientos, basados en los documentos que indica , mientras que dicha Sentencia ha podido tener en cuenta otros elementos de convicción, como son las nominas de Agosto, Septiembre y Octubre 2001 aportadas por el actor (doc. 85, 86 y 87) y llegar a conclusiones distintas sobre la duración del contrato y la cuantía de la base reguladora, sobre la que el recurrente pretende en aplicación del art. 63 del reglamento de accidentes de trabajo, suscitando una cuestión jurídica , en el apartado correspondiente a revisión de hechos probados.

SEGUNDO.- En cuanto al derecho, denuncia el recurso infracción del art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social porque entiende, en resumen, que las dolencias del actor, que solo suponen una limitación de movilidad de la muñeca derecha en más de un 50% , no le incapacitan para su profesión, por lo que solicita Sentencia absolutoria y , en todo caso fijación de la base reguladora de la I.P. Total en la cantidad de 979'29 ? mensuales, con devolución del capital coste que exceda.

El motivo no debe prosperar pues según el hecho probado 5º de la resolución recurrida, al que hay que atenerse: "el actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: Muñeca derecha con hinchazón local, cicatrices quirúrgicas y deformidad por ausencia de extremidad distal del cubito. Movilidad activa con flexión palmar de 40º, flexión dorsal de 45º , desviación radial de 10º y desviación cubital de 30º limitación de 45º de la supinación activa del antebrazo, con pronación normal. Trofismo muscular conservado. Algias a la palpación de cara lateral externa de la muñeca. Movilidad de dedos de la mano derecha conservada. Disminución de fuerza de presa con mano derecha (dinamometría 25/60 mano derecha y 50/120 mano izquierda en paciente diestro) y presa. Cicatriz de unos 3 cm en mentón , bien epitelizada, con escasa repercusión estetica. Refiere episodios de cefaleas desde el accidente sufrido.- Secuelas que se consideran incapacitantes para actividades que precisen de esfuerzos o movilizaciones de la muñeca y mano derecha. Según la reglamentación y ordenanza de trabajo de la construcción el peón es aquél operario mayor de dieciocho años, encargado de ejecutar labores para cuya realización principalmente se requiere la aportación del esfuerzo fisico, sin necesidad de practica operatoria alguna. El ejercicio fisico que realiza es peón es principalmente manual, bimanual o solo mano derecha: acarrear material, hacer masa, llevar carretillas, etc"; y tales dolencias, dada su entidad y alcance funcional , inhabilitación a aquel para realizar las tareas fundamentales de su profesión habitual de "peón construcción" (h.p.1º), pues, como se observa la limitación supone importante disminución de movilidad de la muñeca derecha , y tambien minorización de fuerza de presa con mano derecha, siendo el actor diestro , requiriendo su profesión aportación de esfuerzo físico , principalmente manual, bimanual o sólo mano derecha, por lo que ésta presenta exigencias incompatibles con las referidas limitaciones. En cuanto a la base reguladora debe estarse, conforme a lo indicado , a la fijada en la sentencia.

Procede, en consecuencia , desestimar el recurso y confirmar la Sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de MUTUA MIDAT contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm de fecha 9-7-04 aclarado por Auto de fecha 31-7-04 en virtud de demanda formulada a instancias de D. Bruno, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito y consignación efectuada por la Mutua para recurrir, a los que se dará el destino legal, imponiendo a dicha Mutua que como costas, abone a la parte impugnante del recurso la cantidad de 160 euros en concepto de honorarios de su letrado.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.