Sentencia Social Nº 748/2006, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 606/2005 de 10 de Marzo de 2006

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00748/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN

N.I.G: 33044 34 4 2005 0101805, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000606 /2005

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Bruno

Recurrido/s: INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO DEMANDA 0001093 /2003

Sentencia número: 748/06

Ilmos. Sres.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a diez de Marzo de dos mil seis, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000606/2005, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO, en nombre y representación de Bruno , contra la sentencia de fecha dos de setiembre de dos mil cuatro, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 005 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0001093/2003, seguidos a instancia de Bruno frente a INSS, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por invalidez permanente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha dos de setiembre de dos mil cuatro por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:

1º.- El demandante, D. Bruno , nacido el 6 de febrero de 1954, figura afiliado a la Seguridad Social con el n º NUM000 , habiendo sido su última profesión ejercida la de Ayudante Minero y habiendo causado baja en el sistema de la Seguridad Social el 3 de mayo de 1999.

2º.- Seguidas actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, en virtud de solicitud formulada por el demandante el 3 de febrero de 2003, las misma fueron resueltas el 26 de mayo de 2003, por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, denegando la prestación solicitada por no reunir el actor el necesario periodo de cotización. La reclamación previa fue expresamente desestimada el 9 de octubre de 2003.

3º.- El demandante presenta: Colecistectomía. Distres respiratoria 2º a sepsis abdominal. Infarto esplénico. Fístula duodenal (06/02). Eventración intervenida (12/02). Dehiscencia pared abdominal (01/03). Hepatopatía crónica. Ex consumo excesivo de tabaco, alcohol, heroína y cocaína.

4º.- El Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades fue emitido el 13 de mayo de 2003.

5º.- La base reguladora de prestaciones es de 553,13 euros mensuales.

6º.- El actor en su vida laboral tiene cotizado a la Seguridad Social 6.440 días. Los días cotizados en los diez años anteriores a la solicitud por el formulada en febrero de 2003 fueron 961 días.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la pretensión deducida en la demanda originadora del procedimiento de declaración de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de enfermedad común, interpone la parte accionante recurso de suplicación que fundamenta, de un lado, en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , revisión de hechos probados, y de otro, en el recogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas, y/o de la jurisprudencia, concretamente de la jurisprudencia que cita.

SEGUNDO.- Respecto de aquel motivo, a través del cual la parte pretende la adición de un nuevo hecho probado en la sentencia de instancia cuyo contenido detalla en el texto que figura en su escrito de formalización del recurso, señala el recurrente al respecto el folio 60 obrante en los autos, que ha de tenerse en cuenta a los efectos del presente recurso, dado el carácter oficial del mismo. De este modo el nuevo hecho que la Sala considera declarado probado y que ha de ser incorporado al relato fáctico de la sentencia de instancia, es del siguiente tenor literal:

"El actor permaneció inscrito como demandante de empleo los siguientes periodos.

- Del 29-12-1993 al 20-03-1995: No renovación (456 días).

- Del 04-04-1995 al 07-02-1996: No renovación (234 días).

- Del 30-08-1996 al 03-12-1996: No renovación (95 días).

- Del 02-02-1999 al 11-02-1999: 10 días.

- Del 28-09-1999 al 30-12-1999: No renovación (94 días).

- Del 04-05-2000 al 07-08-2000: No renovación (96 días).

- Del 28-04-2033 continúa".

Los datos de las fechas y las causas de baja en la Oficina de empleo, se corresponden a las enunciadas por el recurrente tal como constan en el Informe de la Consejería de Industria obrante al folio 60, salvo en lo atinente al periodo del 2/02/1999 al 11/02/1999 en que en el citado Informe se hace constar como causa de la Baja, Ocupación mediante contrato y así se refleja también en el folio 95 de los Autos en el Informe de vida laboral del INSS y que la Juzgadora recoge en el Fundamento de Derecho con valor de hecho probado, ni el cómputo de los días inscrito en la Oficina de Empleo. Se observa un error mecanográfico en el segundo periodo descrito, toda vez que el tiempo en situación de inscrito suma 310 días y no 234. Por lo demás, se mantiene el resto, tal como se interesa por el recurrente, aunque lo cierto es que el tiempo como inscrito, si bien en el certificado se hace constar que es del 2/02/1999 al 11/02/1999, existe, como hemos visto, una contradicción con el Informe del INSS, que no se discute en el recurso, entre dichas fechas y el certificado de vida laboral de la Entidad Gestora, según el cual el recurrente permaneció en Alta cotizada en la Empresa El Pedricio S.L. desde el 4/02/99 hasta el 3/05/99, haciéndose constar, sin embargo la causa de la Baja como inscrito en la Oficina de Empleo el 11/02/99 por Ocupación. De todos modos tampoco son muy relevantes, dada su escasa duración, estos detalles concretos en este periodo de inscripción en la Oficina de Empleo, a los fines interesados en el recurso.

TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia infracción de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en la sentencia de 12/07/2004 dictada en Unificación de Doctrina, todo ello en relación con la doctrina ofrecida por el extinto Tribunal Central de Trabajo y consagrada entre otras en sentencias del Tribunal Supremo - Sala General- de 29/05/92 y de 1/07/ y 10/12/93 y sucesivas hasta STS de 18/02/2001 , que consolidan la llamada "teoría del paréntesis" .

En referencia a este motivo y a la infracción señalada hemos de efectuar algunas consideraciones, entre ellas una previa relativa a la sentencia de fecha 18/02/2001 , domingo, que debe de tratarse de un lapsus en la fecha.

El artículo 138.3 de la Ley General de la Seguridad Social establece que "no obstante lo establecido en el apartado 1 de este artículo, las pensiones de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada al alta. En tales supuestos, el periodo mínimo de cotización exigible será en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 2.b) de este artículo".

En el hecho probado sexto de la sentencia de instancia, no impugnado, se establece que la cotización total, genérica, del recurrente es de 6440 días y que los días cotizados en los diez años anteriores al momento de la solicitud por él formulada en febrero de 2003 fueron 961 días. La sentencia impugnada señala que la quinta parte de los quince años, es decir, tres años o 1095 días, han de estar cotizados dentro de los diez inmediatamente anteriores al hecho causante, es decir, al mes de febrero de 2003 ( se da por correcta la fecha de 3/02/2003 por parte del recurrente). Como ya hemos señalado, de los 1095 días exigibles, el recurrente sólo acredita, dentro de ese periodo de los diez años, 961 días, razón por la que hemos de considerar que la juzgadora de instancia, consciente de que no se cumplía este requisito tampoco aplicó al respecto la "teoría del paréntesis" por no considerarla propia del presente caso a la vista de todos los datos que se le ofrecían en los autos.

En efecto, examinando la documentación oficial obrante en los autos, nos encontramos con los siguientes datos:

En la última empresa en la que trabajó el recurrente, Hulleras del Norte S.A. (HUNOSA), cesó el 22-12-93. Desde esta fecha, hasta el 28/04/03 transcurrieron 3414 días aproximadamente, de los cuales el recurrente estuvo inscrito y/o cotizando 1150 días, es decir, bastante menos de la mitad de ese periodo total, dándose además la circunstancia (intrascendente a estos efectos conforme al artículo 138.3 LGSS ) de que cuando realiza la solicitud de incapacidad permanente absoluta (3/02/2003), ni siquiera se halla en alta ni en situación asimilada al alta.

La "teoría del paréntesis", como señala la sentencia de 12/07/04 del Tribunal Supremo , citada por el recurrente, analiza "si la situación de paro involuntario con inscripción en la Oficina de Empleo puede configurarse como un paréntesis que permita la retroacción del momento a partir del cual ha de computarse la concurrencia del requisito de la carencia específica para la prestación de Seguridad Social de que se trata o si, por el contrario, dicho periodo de paro involuntario, con inscripción prácticamente continuada en el INEM, impide la apreciación de la concurrencia de ese requisito de carencia específica". La misma sentencia, se remite a otra de la Sala General, de fecha 29/05/92 , que "dejó sentada la doctrina de que cuando se acredita una voluntad de acceder al trabajo puesta de manifiesto por la inscripción en la Oficina de empleo, ese periodo de ausencia de cotización debe configurarse como un paréntesis que haga retrotraer el momento a partir del cual se ha de computar el periodo de carencia específica desde el momento en que se cesó en el trabajo efectivo y cotizado".

Volviendo a la citada sentencia de 29/05/92 , en la misma se señala que "la inscripción actualizada como demandante de trabajo en la Oficina de Empleo, se rebela como instrumento justificativo de esa involuntariedad en el paro laboral a los fines de, en su caso, posibilitar el acceso a prestaciones de Seguridad Social, por lo que, cuando se advierte el transcurso de un tan largo periodo de tiempo, como es el caso de diez años, sin la más mínima constancia de la concurrencia de dicha situación de paro ...". De igual modo en la STS de 25/07/00, con cita de la del mismo Tribunal de 14/04/00 , expresa que la inscripción como demandante de empleo que la jurisprudencia viene exigiendo que se mantenga sin interrupciones, "encuentra algunas excepciones en las que, a pesar del alejamiento temporal del mercado de trabajo, se entiende que sigue vivo el del asegurado. Así, se ha afirmado que un " (STS 12/03/98 y 9/11/99 ). La misma doctrina se sigue también en las sentencias de 25 de junio, 1 de julio y 10 de diciembre de 1993.

Pues bien, como se señala en la sentencia de instancia en el fundamento de Derecho, con valor de hecho probado, "el demandante que se encuentra en situación de baja desde el 3 de mayo de 1999...". Por consiguiente, el recurrente cesó en el último trabajo efectivo y cotizado el 3 de mayo de 1999. Es un hecho probado que el recurrente no puede ignorar como trata de hacerlo. Él señala el cese en el trabajo efectivo y cotizado el 22/12/95, fecha en que finaliza el primer periodo, que se corresponde a desempleo subsidiado (folio 96) pero no a "trabajo efectivo y cotizado" como exige la jurisprudencia que cita el recurrente como infringida por lo que tampoco la fecha que se indica es la correcta sino la de la fecha del cese en el trabajo en HUNOSA en 1993. Partiendo de esta declaración con valor de hecho probado de la sentencia, observamos que desde la fecha (3/05/99) del último trabajo efectivo cotizado hasta que el recurrente se inscribe en el paro (28/09/99), transcurren 149 días sin aparecer inscrito en la Oficina de Empleo ni ningún otro hecho relevante que pudiera eximirlo de hacerlo. Desde el 30/12/99 hasta el 4/05/2000 transcurren otros 124 días y, finalmente, desde la última fecha del último periodo en que figura inscrito (del 4/05/2000 al 7/08/2000), sucede un larguísimo periodo de mil días, es decir, dos años largos, hasta el 28/04/03, durante el cual el recurrente no figura inscrito ni en otra situación que pudiera ser justificativa de un paréntesis tal como se pretende en el recurso. De aceptarse la propuesta que señala el recurrente (paréntesis desde el 29/03/95 a 3/02/2003) tampoco podría admitirse teniendo en cuenta que entre el 3/12/96 y el 2/02/99, hay igualmente un larguísimo periodo de más de dos años durante el cual tampoco figura como inscrito. Resulta obvio que el periodo de mayor duración en la Oficina de Empleo transcurre desde el 29/12/93 a 29/03/95, por razón de que era desempleo subsidiado sin que, con posterioridad, a la vista de los hechos declarados probados, en modo alguno pueda vislumbrarse el necesario "animus laborandi" por parte del trabajador recurrente.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Bruno contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre Invalidez Permanente Absoluta y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.