Sentencia Social Nº 748/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2519/2012 de 16 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RSU 0002519/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00748/2012

Sentencia nº 748

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 5ª

MADRID

Ilma. Sra.Dª Begoña Hernani Fernández :

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Ignacio de Oro Pulido Sanz :

Ilma. Sra.Dª Aurora de la Cueva Aleu :

En Madrid, a 16 de julio de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 748

En el recurso de suplicación 2519/12 interpuesto por Bernabe representado por el Letrado RAFAEL C. SAEZ CARBO, contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 37 DE MADRID en autos núm. 326/11 siendo recurrido GESTION AVANZADA DE TECNOLOGÍA ELECTRÓNICA GATESA SA representado por el Letrado BEATRIZ EZPONDABURU MARCO. Ha actuado como Ponente el Ilma. Sra. DOÑA Begoña Hernani Fernández.

Antecedentes

PRIMERO:En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por Bernabe , contra GESTION AVANZADA DE TECNOLOGÍA ELECTRONICA GATESA SA en reclamación sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha 26 de diciembre de 2011 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO:En dicha sentencia, y comoHECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Bernabe viene prestando sus servicios para la demandada GESTION AVANZADA DE TECNOLOGÍA ELECTRONICA GATESA, SA desde 1/10/1998, ostentando la categoría de INGENIERO y percibiendo un salario mensual de 3.198,00. Contrato indefinido a tiempo completo.

SEGUNDO.- El actor desde el inicio ha prestado servicios en el centro Arturo Soria hasta el mes de abril de 2010 que pasó al de la calle General Pardiñas.

El 7de febrero de 2011 pasa al centro de Alcalá de Henares, al cerrarse el centro de General Pardiñas.

TERCERO.- Desde diciembre de 2010 la empresa tiene menos trabajo; repartiéndose entre el actor y los otros ingenieros lo que hay. En ese mes y el siguiente el actor estuvo en el proyecto PERCOSUB2 y desde febrero un trabajo para ALFA IMAGING SL.

En enero de 2011 la empresa presentó y se acordó por resolución de 12/5/2011 un ERE de reducción de jornada en un 50% durante 180 días.

Asimismo la empresa ha procedido al despido por causas objetivas y a la terminación de contratos temporales.

CUARTO.- El actor no ostenta cargo de representación de los trabajadores en la empresa.

QUINTO.- Se intentó el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC.

TERCERO:En esta sentencia se emitió el siguiente fallo:

'Desestimando la demanda interpuesta por D. Bernabe debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones en su contra deducidas por la parte actora.'

CUARTO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda que pretende, una vez fijado su objeto, la extinción contractual por falta de ocupación efectiva, desde diciembre 2010.

Frente a tal resolución, se interpone recurso de suplicación ante esta Sala, por la representación letrada de la parte actora, solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art. 191b) LPL , solicita la recurrente la revisión de los hechos probados y en concreto la adición de un nuevo hecho probado que sería el ordinal sexto con la siguiente redacción: 'SEXTO: En el periodo Febrero a Junio 2011, el trabajador ha tenido ocupación en el proyecto Percosub2 entre los días 11 y 15 de Febrero y 1 al 7 de Marzo.

Entre el día 27 de Abril y el 17 de Mayo el trabajador tiene ocupación en el proyecto Kinect sensor.

Para ello, intercambia correos con sus jefes sobre los trabajos realizados y los resultados alcanzados, siendo felicitado por los resultados obtenidos.

Los directivos de la entidad dejaron asignar tareas o trabajos fuera de lo periodos indicados'.

No se accede a la adición solicitada, pues nada añade a lo recogido en la instancia, en concreto, el Hecho Probado Tercero de la Sentencia de instancia declara: 'Desde diciembre de 2011 la empresa tiene menos trabajo; repartiéndose entre el actor y los otros ingenieros lo que hay. En ese y el siguiente el actor estuvo en el proyecto Percosub, y desde febrero un trabajo para Alfa Imagin S.L.

Este Hecho Probado guarda íntima conexión con lo señalado por el Magistrado en el Fundamento de Derecho Tercero: 'La falta de ocupación efectiva no es grave en el sentido de que es por un breve periodo de tiempo desde diciembre a marzo o abril de 2011, que no va acompañada de falta de abono del salario y además no concurre una carencia total de trabajo sino que hay menos trabajo y se reparte entre los empleados de la empresa...'

De ambos hechos queda claro que para el Juzgador de instancia no hay falta de ocupación efectiva, sólo ha habido un periodo de tiempo en el que ha tenido menos trabajo, el comprendido entre diciembre y marzo o abril, sin que tal situación se haya mantenido hasta noviembre como pretende el recurrente -y teniendo en cuenta que en la demanda sólo la refería a los meses de enero, febrero y marzo-. Respecto de los restantes meses se ha mantenido y llenado la jornada de los trabajadores de la empresa.

Esta manifestación del Magistrado contenida en la fundamentación jurídica tiene valor de hecho probado conforme a una constante y reiterada jurisprudencia y no ha sido impugnada de contraria, lo que por sí mismo hace improcedente la revisión propuesta por la actora. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo del recurso quedando el relato fáctico inmodificado.

SEGUNDO.- En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art.193 c) LRJS, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 4.2.a y art. 50.1 ET .

Alega la recurrente que, no asignar trabajo o servicio al trabajador supone un menosprecio a la dignidad, dado que el trabajo es una obligación y un correlativo derecho constitucional.

Por ello la falta de asignación de tareas debe ser una decisión empresarial. No se exige que concurra la culpabilidad, pero si se exige la gravedad, siendo la gravedad del comportamiento empresarial la que modula y perfila la concurrencia de dicho incumplimiento, según criterio de la Sala.

La decisión empresarial debe manifestar una voluntad rebelde al cumplimiento de las obligaciones, no siendo suficiente para la extinción la existencia de breves espacios sin ocupación o cuanto esta falta de ocupación es meramente circunstancial y no responda a la decisión empresarial de perjudicar al trabajador.

Alega que la resolución impugnada considera que no existe la gravedad en tanto que considera que es por un breve espacio de tiempo y que no existe falta de ocupación sino menor trabajo que, además, es repartido entre los empleados y la empresa presentó un ERE de reducción de jornada por 6 meses y se han adoptado medidas complementarias.

Sin embargo, en los hechos probados no se han declarado probada ninguna medida, a parte de la presentación de un ERE de reducción de jornada.

Lo cierto insiste es que la falta de ocupación efectiva del trabajador ha sido permanente y continua. El trabajador ha venido quejándose de su situación, solicitando la asignación de trabajos, concurriendo, a su juicio, el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial, manteniendo la recurrente que los incumplimientos relatados en la sentencia, frente a lo que ha apreciado la Juzgadora de instancia, sí son lo suficientemente graves para justificar la resolución indemnizada del contrato.

Partiendo de los hechos probados de la sentencia que se impugna el Fundamento de Derecho segundo respecto al art. 50 ET dice: 'La falta de ocupación efectiva no es grave, en el sentido de que es por un breve periodo de tiempo desde diciembre a marzo o abril de 2011 que no va acompañada de falta de abono del salario y además no concurre una carencia total de trabajo sino que hay menos trabajo y se reparte entre los empleados en tanto que la empresa presenta un ERE de reducción de jornada por 6 meses que finalmente es acordado. Por consiguiente tampoco es voluntaria sino que es consecuencia de la crisis que afecta también a la empresa y frente a la que la empresa ha adoptado medidas para paliar la situación. En cualquier caso se ha de rechazar que con la reducción de funciones se estuviera degradando al actor, pues afecta a todos los ingenieros y la empresa lo justifica en causas objetivas, frente a las que se han adoptado medidas y que por tanto descartan la existencia de intencionalidad, o que sea consecuencia de una actuación caprichosa de la empresa y no por causas ajenas a la misma'.

'Por todo lo anterior se ha de concluir que no se han producido las modificaciones sustanciales en perjuicio de la formación profesional del actor en su dignidad.'

Siguiendo la doctrina jurisprudencial, no todo incumplimiento empresarial respecto a la falta de ocupación puede determinar la resolución del contrato, sino solamente aquéllos supuestos que sean especialmente graves. Para cumplir con el requisito de gravedad se requiere que el incumplimiento empresarial tenga entidad suficiente tanto en lo relativo al tiempo, siendo continuado y persistente, como en lo que respecta a la ausencia de ocupación efectiva debida. En la jurisprudencia unificada se reitera que, para que la por dicha razón fundamente una resolución contractual a instancia del trabajador, es preciso que el incumplimiento en cuanto al no sea un mero esporádico sino un comportamiento continuado y persistente; esto es, que tenga verdadera trascendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario: 'el ET art. 50.1 A ) le obliga a ocupar al trabajador evitando que redunde en perjuicio de su formación profesional o menos cabe su dignidad'- y la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada de ese deber. ( STS 24-3-92 RJ 1870 y 29-12-94 RJ 10522). A los efectos de determinar tal 'gravedad' debe valorarse exclusivamente si la actuación empresarial, es o no grave o trascendente en relación con las obligaciones que en este punto debe cumplir, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) ( STS 25-1-99 RJ 898). En caso de situaciones menores no hay causa de resolución. Tal conducta sólo puede llegar a constituir un incumplimiento de gravedad bastante para justificar la acción resolutoria, si reviste entidad suficiente para implicar una perturbación grave de la prestación debida, como se ha apreciado cuando su importe alcanza un porcentaje significativo de la remuneración total y el comportamiento empresarial se reitera durante tres años ( STS 17-2-87 RJ 877).

Centrándonos exclusivamente en el presente supuesto, ha de considerarse la duración del período en que se ha producido. Esta Sala en ST 11 de febrero de 2003 en un supuesto similar considero que 'aun careciendo de una menor ocupación el actor , el actor recibió la totalidad de sus retribuciones, y no se puede determinar la presencia de un incumplimiento grave, reiterado y culpable en la conducta de la patronal, no pudiendo los Tribunales de Justicia amparar conductas tendentes a obtener mayores ventajas económicas, por la extinción indemnizada de su contrato de trabajo ex art.50.1ET '....' en el periodo de referencia la situación no es caprichosa ni obedece a oscuros intereses, sino que trae causa de una situación de crisis objetiva frente a la cual la empresa ha reaccionado con los medios que el derecho pone a su alcance como es el ERE'....'Pero es mas, no se deduce del relato de hechos probados que la situación en la que ha permanecido el trabajador haya menoscabado en forma alguna su dignidad, pues el resto de compañeros se encontraba en idéntica situación......lo que excluye una situación de demerito frente a ellos y al mismo tiempo tampoco ha de entenderse que se perjudicara su situación profesional toda vez que el periodo de falta de ocupación no fue extenso, teniendo su origen en causas objetivas'.

En el caso actual se ha declarado fundamentos jurídicos segundo y tercero 'SEGUNDO.- El actor postula la extinción contractual Indemnizada prevista en el art. 50.1 del E.T ., por entender que se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que redundan en su formación profesional y dignidad por los hechos que se describen en la demanda, delimitados por la providencia de 14/7/2011, tras la que el objeto del pleito queda reducido a la pretensión de la extinción contractual por falta de la modificación sustancial de condiciones de trabajo que redunda en perjuicio de la formación profesional y en menoscabo de la dignidad se recoge como causa justificativa de la resolución contractual a instancia del trabajador en el art. 50 . l.a. del E.T . En consecuencia, las modificaciones sustanciales son causa legítima para solicitar la extinción del contrato pero no bastan por si mismas. Es preciso que además causen al trabajador daños en 'la formación profesional y la dignidad personal'. La idea de profesionalidad se vincula con el derecho reconocido a los trabajadores de promoción dentro de la empresa ( art. 35 de la Constitución ). En este sentido la misma queda afectada desde el momento que al trabajador se le disminuye la categoría o la función que tenía asignada, pero si ello se produce con el plus preciso para que tal modificación pueda incardinarse en el precepto que se entiende infringido. Respecto a la incidencia en la dignidad del trabajador, ha sido la propia evolución Jurisprudencial la que ha fijado también el alcance de esa noción extendiéndolo a todo ataque al respeto que merece el trabajador ante sus compañeros y ante sus jefes como profesional, no pudiéndosele situar en una posición en que por las circunstancias que se den en ella se provoque un descrédito en este aspecto.

Debe entenderse que existe perjuicio en la formación profesional del trabajador o menoscabo de su dignidad personal cuando resulte un agravio al trabajador que llevando a cabo determinadas actividades es relevado de ellas y encargado de otras menos cualificadas como exponente de una actitud empresarial vejatoria y de ataque al respeto que merece el trabajador ante sus compañeros y ante su8 jefes como profesional. A sensu contrario, no procederá la acción cuando no concurra perjuicio para la formación profesional o menoscabo de la dignidad, porque las tareas que se proponen o se le exigen son las propias de su categoría profesional, o cuando se produzca un cambio de funciones enmarcado en un proceso de reorganización empresarial que no entraña menoscabo de la dignidad profesional (TSJ de Andalucia de 9-10-03).

La Jurisprudencia ha establecido que la causa que autoriza la extinción contractual del art. 50 del E.T . requiere que la modificación de las condiciones de trabajo sea grave, es decir que afecte a lo esencial del contrato y que en términos generales frustre las aspiraciones o expectativas legítimas del trabajador, entre otras Sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-90 y 8-2-93 , y ha de ser también voluntaria , es decir, reveladora de una conducta pertinaz y definitiva de incumplimiento de las obligaciones contractuales, entre otras Sentencias del Tribunal Supremo de 15-4-1985 , 16-9-1986 y 26-7-1990 .

TERCERO. - Así pues se ha de entrar en el análisis de hechos y circunstancias que alega el actor por los que entiende que se han producido estos incumplimientos por parte de la empresa que afectan directamente a su dignidad y formación profesional. Se ha de tener en cuenta además que la falta de ocupación efectiva no es grave en el sentido de que es por un breve periodo de tiempo desde diciembre a marzo o abril de 2011 que no va acompañada de falta de abono de salario y además no concurre una carencia total de trabajo sino que hay menos trabajo y se reparte entre las empleados en tanto la empresa presenta un ERE de reducción de jornada por 6 meses que finalmente es acordado. Por consiguiente tampoco es voluntaria sino que es consecuencia de la crisis que afecta también a la empresa y frente a la que la empresa ha adoptado medida para paliar la situación. En cualquier caso, se ha rechazar que con la reducción de funciones se estuviera degradando al actor, pues afecta a todos los ingenieros y la empresa lo justifica en causas objetivas, frente a la que se han adoptado medidas y que por tanto descartan la existencia de intencionalidad o que sea consecuencia de una actuación caprichosa de la empresa y no por causas ajenas a la misma.

Por todo lo anteriormente expuesto se ha de concluir que no se han producido las modificaciones sustanciales en juicio de la formación profesional del actor o en su dignidad, por consiguiente se desestima la demanda de extinción contractual indemnizada prevista en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores al no concurrir los requisitos para que ésta pueda prosperar.', fundamentacióncon valor fáctico, que tales incumplimientos no revisten la gravedad necesaria. Por ello se desestima el motivo.

Por último hemos de poner de manifiesto, que el trabajador, tal y como se recoge en la impugnación fue despedido por causas objetivas el 31-diciembre 2011.

Las consideraciones precedentes, conllevan en el caso ahora enjuiciado a confirmar la sentencia de instancia al no constituir la conducta empresarial la quiebra de derechos que pretende la parte actora. Procede la desestimación del recurso de la actora y confirmación de la sentencia de instancia, confirmando el fallo desestimatorio de la demanda.

Fallo

Quedebemos desestimar y desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Bernabe contra sentencia dictada por el Juzgado de lo Social NUM. 37 DE MADRID de fecha 26 de diciembre de 2011 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra GESTION AVANZADA DE TECNOLOGÍA ELECTRONICA GATESA SA, en reclamación sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO confirmando la sentencia recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal.

Notifíquese la presente sentencia a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia y a las partes por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos, conforme establece el art. 56 LRJS, incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente c/c nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Angel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 26 JUL 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.