Sentencia Social Nº 748/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 589/2016 de 19 de Abril de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación / E_Suplicación 589/2016
N.I.G. P.V. 48.04.4-15/008524
N.I.G. CGPJ 48044.44.2-0150/008524
SENTENCIA Nº: 748/2016
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a diecinueve de abril de dos mil dieciséis.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Evangelina , contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número diez de los de Bilbao, de fecha dieciséis de diciembre de dos mil quince , dictada en los autos
núm.852/15, seguidos a su instancia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ., sobre Revisión de la incapacidad permanente (IAC).
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, que expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 1).- La actora Dña. Evangelina , nacida el NUM000 /1970, figura afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el nº NUM001 venía prestando sus servicios como peluquera.

2).- La actora fue reconocida por resolución del INSS de fecha 20/01/2015 afecta de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, como consecuencia del siguiente menoscabo funcional: Linfoma anaplasico de celulas T CD 30 (+), ALK (+) y trastorno adaptativo vo con buena respuesta precoz al tratamiento efectuado. La revisión lo sería en 19/07/2015.

3).- Cumplido el plazo de la revisión de grado de incapacidad, en virtud de Resolución del INSS, de fecha 27/07/2015, y previo dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades, se declaró haber lugar a revisar a la beneficiaria el grado de incapacidad en su día reconocido, declarándola no afecta a incapacidad permanente alguna. Interpuesta reclamación previa por el trabajador, fue desestimada.

4).- La base reguladora para la incapacidad permanente postulada en computo mensual asciende a 658,10 euros con efectos al 1/09/2015.

5).- La actora en la actualidad padece las siguientes patologías: Linfoma anaplasico de células grandes T CD 30+. Dolor en primer dedo mano izquierda.

Consecuencia de las anteriores patologías le resta el siguiente menoscabo funcional: Astenia, intolerancia digestiva a lácteos; diarrea, dolor primer dedo mano izq. sin limitación funcional, refiere hipotimia y ansiedad Limfoma superado, rizartrosis primer dedo mano izq.

Antecedentes: De limfoma anaplasico de células grandes TCD30+ refractario a CHOP con recaida en nov(2013 y respuesta completa a ESHAP. Trasplante autólogo de progenitores hemotopovéticos en 9/2014.

En agosto/14 hicieron PET y analíticas, refería sin recidiva. En cita UMEVI 10/2014: Refería leve intolerancia a lacteos y alguna verdura: diarrea. Astenia. Refería dolor en dorso primer dedo mano izq que relaciona con secador pero se ha agravado a pesar de estar un año de baja.

6).- El I.N.S.S. asume la protección del riesgo derivado de enfermedad común.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda, en su petición principal y subsidiaria, de impugnación de la revisión de oficio sobre grado de incapacidad formulada por Dña. Evangelina frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social debo absolver y absuelvo al demandado de cuanto se reclama en al presente demanda confirmando lo resuelto en vía administrativa.



TERCERO .- Frente a dicha sentencia, la parte actora interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 18 de marzo de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación acordando la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.



QUINTO.- Mediante providencia de 31 de marzo de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 12 de abril en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora en el proceso, nacida el NUM000 de 1.970, figura afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social por su actividad profesional como peluquera.

Por resolución de 20 de enero de 2015, el Instituto Nacional de la Seguridad Social le declaró afecta de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por estar recuperándose tras los tratamientos seguidos para hacer frente a un linfoma anaplásico de células T positivo, de los cuales el último - la realización de un trasplante autólogo de progenitores onomatopéyicos - se llevó a cabo el 28 de marzo de 2014.

En la fecha del hecho causante de la prestación reconocida presentaba, tal como se recogía en el dictamen médico emitido por el EVI con base en el informe de valoración médica de 1 de diciembre de 2014, astenia, leucopenia y malestar general, así como un trastorno adaptativo que cursaba con apatía y ansiedad.

En el mes de julio de 2015, el Instituto Nacional de la Seguridad Social inició, de oficio, expediente de revisión y, el 27 de ese mismo mes dictaminó que la beneficiaria no se encontraba en situación de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, por lo que le retiró la correspondiente prestación con efectos del día 31 del siguiente mes.

Disconforme con la decisión administrativa, y una vez agotada la vía previa, formuló la demanda que ha dado origen a estas actuaciones, con la pretensión principal de que se le reponga el grado de incapacidad revocado y la subsidiaria de que se le declare tributaria de una incapacidad permanente total.

De tal demanda conoció el Juzgado de lo Social núm. 10 de los de Bilbao, que en fecha 10 de diciembre de 2015 dictó sentencia desestimatoria, teniendo en cuenta de un lado que la enfermedad oncológica había remitido, y que la psíquica estaba controlada, y que únicamente se objetivaba una limitación a la movilidad del primer de la mano izquierda, secundaria a un proceso de rizoartrosis, sin trascendencia laboral significativa.



SEGUNDO.- Contra el expresado pronunciamiento se alza en suplicación la asegurada, a través de su representación letrada, al objeto de que se revoque su fallo y se mantenga la calificación inicial, y subsidiariamente se rebaje al grado de total, formalizando a tal fin, con correcto amparo procesal en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, un primer y único motivo de impugnación, en el que denuncia como infringidos los apartados 1 , 4 y 5 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

Alega, en síntesis, que el cuadro no ha experimentado variación, y le incapacita para cualquier actividad laboral y, en todo caso, para el ejercicio de un oficio que requiere permanecer de pié y deambular de manera constante y estar de buen ánimo para atender a la clientela.

El Letrado de la Seguridad Social se opone a la estimación del recurso y solicita la ampliación del ordinal quinto de la declaración de hechos probados de la sentencia a fin de dejar constancia de que la actora, desde el autotrasplante, no ha vuelto al médico de atención primaria e ingiere tan sólo un comprimido de la Lorazepam por la mañana y otra por la noche, a lo que se ha de acceder pues así se recoge en el informe médico invocado y la recurrente no se ha opuesto a su incorporación, si bien hay que añadir el dato adicional, extraíble de ese mismo documento, de que una vez al mes acude a psicoterapia.

Sentado lo anterior, nos corresponde decidir si en el supuesto enjuiciado concurren los requisitos exigidos por el artículo 143.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con los preceptos citados por el recurrente, para la viabilidad de la revisión llevada a cabo por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, cuáles son la mejoría significativa de los padecimientos y limitaciones que dieron lugar a la calificación inicial, y la compatibilidad de la nueva situación con el ejercicio de las tareas propias de la profesión habitual y/o de otras distintas, en condiciones de normalidad.

Delimitada la cuestión a resolver del modo expuesto, hemos de coincidir con la conclusión alcanzada por el órgano de instancia y discrepar de la que propone la parte demandante. Así, en lo que respecta a la premisa básica para que proceda la aplicación del mecanismo revisor, la Sala la considera acreditada, desde el momento que en la fecha de la resolución primigenia, en enero de 2015, no había pasado el plazo de un año desde la última estrategia terapéutica aplicada para el abordaje del tumor, y la asegurada seguía controles bimensuales, lo que aconsejaba por una parte que se concentrase en el proceso de recuperación de la salud, e impedía de otro verificar correctamente la eficacia real del autotrasplante, justificando el reconocimiento de la prestación por parte de la entidad gestora, máxime si se tiene en cuenta la imposibilidad de demorar la calificación pues la baja médica se remontaba al 9 de mayo del 2013. Además, y tal como se recoge en el informe médico del EVI de 1 de diciembre de 2014, en esa fecha la demandante presentaba astenia intensa y abatimiento, y sufría dolores osteoarticulares generalizados.

La situación descrita experimentó una variación sustancial en junio de 2015, fecha en que ya se disponía de la perspectiva temporal suficiente como para verificar que el postrer tratamiento había sido un éxito, y que no se había producido ninguna recidiva tumoral ni complicación de otro tipo, que tampoco sobrevino, cabe añadir, en los seis meses adicionales que transcurrieron hasta el acto de juicio. Además, en la fecha del hecho causante de la revisión, los dolores habían desaparecido.

Pasando al segundo paso del razonamiento la única secuela que padecía la demandante al tiempo del hecho causante de la revisión, además de una astenia que no consta sea acusada, no guarda relación con el linfoma y consiste en una merma de la movilidad del primer dedo de la mano izquierda, secundaria a un proceso de rizartrosis, que le limita para actividades que exijan aplicar fuerza importante o continuada con ese dedo, que no son propias de su actividad profesional.

Cuanto se deja señalado pone de manifiesto que en el período que media desde el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta se produjo un cambio significativo en las circunstancias que determinaron su concesión, por lo que concurre el presupuesto indispensable para que proceda la revisión por mejoría, así como que en el momento del hecho causante de la revisión el cuadro residual no le impedía el ejercicio de su profesión ni de todo oficio. Procede, pues,la confirmación de la sentencia de instancia y la desestimación del recurso sometido a la consideración de la Sala.



TERCERO.- Atendiendo a lo preceptuado en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no ha lugar a imponer a la demandante las costas causadas en esta sede al no apreciarse temeridad, o mala fe, en su actuación procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Evangelina , frente a la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de los de Bilbao , en proceso sobre Revisión de la incapacidad permanente, confirmando lo en ella resuelto. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-589-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-589-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.